DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/12985 E.  ,  2023/5362 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/12985
Karar No : 2023/5362

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Bakanlığı
VEKİLİ : ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının davalı idare tarafından kabule ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, Şanlıurfa Mehmet Akif İnan Eğitim ve Araştırma Hastanesinde hemoroid ameliyatı sonrası uygulanan hatalı enjeksiyon nedeniyle engelli hale geldiği ileri sürülerek 10.000,00 TL maddi, 200.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, olayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan raporlar doğrultusunda davalı idareye atfedilebilecek herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince, davacının maddi tazminat isteminin reddine yönelik istinaf başvurusunun reddine; Adli Tıp Kurumu raporunda enjeksiyonun doğru yere yapıldığı hususunda bir açıklama yapılmayıp yanlış yere yapıldığına ilişkin dosyada tıbbi bir belge bulunmadığının ifade edilmesiyle yetinildikten sonra, doğru yere yapılmış olması halinde dahi bu durumun oluşabileceğinin belirtildiği, dolayısıyla enjeksiyonun hatalı uygulanmadığı hususunda yeterli açıklıkta bir tespitin yapılamadığı görüldüğünden, bu süreçteki olaylarla ilgili olarak davacının maddi gerçeğe tam olarak hiçbir zaman ulaşamayacağı ve neden sakat kaldığına ilişkin ömür boyu bu hususta yürütülen sağlık hizmetine dair kuşku duyacak olması karşısında, sağlık hizmeti sunumundaki bu eksikliklerin sonuca doğrudan etkisi olmasa da davacıdaki elem ve ızdırabı arttıracağı açık olduğundan, davacıda oluşan elem ve ızdırabı giderecek ve sebebsiz zenginleşmeye yol açmayacak, bununla birlikte davalı idarenin olaydaki kusurunun ağırlığını ortaya koyacak uygun bir tazminata hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılarak manevi tazminat isteminin reddine yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kısmen kaldırılmasına, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddiyle 20.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı idare tarafından, enjeksiyonun hatalı uygulanmadığı hususunda yeterli açıklıkta bir tespitin yapılamadığı gerekçesiyle kusur atfedilmesinin hukuka aykırı olduğu, manevi tazminata hükmedilebilmesi için gereken şartların oluşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize konu kabule ilişkin kısmının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; kanamalı hemoroid şikayetiyle Şanlıurfa Mehmet Akif İnan Eğitim ve Araştırma Hastanesi genel cerrahi servisine yatırılan davacının 22/01/2013 tarihinde ameliyat edildiği, operasyon sonrasında aynı gün ... isimli ilacın kas içine uygulandığı, aynı gece diğer kalçadan da enjeksiyon yapıldığı, enjeksiyon sonrası bariz nörolojik hasar tespit edilmediği, ancak hekim ifadelerinin davacının bacağında ağrı hissettiğini doğruladığı, 12/02/2013 tarihinde yapılan ENMG incelemesi neticesinde de siyatik sinir hasarına ilişkin bulguların elde edildiği, 23/07/2013 tarihli sağlık kurulu raporunda engel oranının %21 olarak belirlendiği, sinir hasarının hizmet kusurundan kaynaklandığı ileri sürülerek, davalı idareye maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdare Mahkemesince olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunca düzenlenen ... tarih ve ... karar numaralı raporda; "Uygulanan enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ancak tıbbi belgelerde enjeksiyonun sorumlu hemşire tarafından yanlış bölgeye uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, dava konusu olayda kişiye sağ gluteal bölgeden intramuskuler enjeksiyon yapıldığının belirtildiği, enjekte edilen ilaçların doku içi yayılımı ile sinir hasarına neden olabileceklerinin tıbben bilindiği, bu durumun enjeksiyonların tekniğine uygun yapılması durumunda da daha önceden öngörülemeyecek ve önlenemeyecek arazlara sebep olabildiği, bu durumun her türlü özene rağmen oluşabilecek herhangi bir kusur ve ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, enjeksiyonun yapılış tekniği ve uygulanan bölgenin uyumsuzluğu yönünden tıbbi bir delil de tanımlanmadığından, tüm bulgular bir bütün olarak değerlendirildiğinde, enjeksiyonu uygulayan sağlık personeline ve enjeksiyon yapılma talimatı veren ilgili hekime herhangi bir kusur izafe edilmediği" yönünde görüş bildirilmiştir. Davacının rapora itirazı üzerine, enjeksiyonun yapılma zamanıyla ilgili olarak hazırlanan ek raporda da kusur bulunmadığı yönünde değerlendirmede bulunulmuştur.
İdare Mahkemesince, anılan raporlar doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş olup, Bölge İdare Mahkemesinin yukarıda aktarılan gerekçeyle verilen kararıyla davacının istinaf başvurusunun maddi tazminat istemi yönünden reddine, manevi tazminat istemi yönünden kabulüne karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen, Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak onları denetleyerek yerine getirmek ile ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacının geçirmiş olduğu ameliyat nedeniyle takip ve tedavisi devam ederken intramüsküler yolla ağrı kesici ilaç enjeksiyonu yapılması üzerine, sağ bacağında siyatik sinir lezyonu meydana gelmiştir.
Dosya içerisinde bulunan "Teşhis ve Tedavi Ayrıntılı Onay Belgesi" başlıklı tıbbi evrakın incelenmesinden, teşhis ve tedavi uygulanırken yapılacak işlemlerle ilgili muhtemel riskler içerisinde "bir doku veya organ hasarıyla ilgili olarak engelli hale gelme" durumunun sayıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, takdiren belirlenecek bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekeceği açıktır.
Ancak, dosya içerisinde bulunan tıbbi evraktan, davacının geçirmiş olduğu ameliyat ile sonrasındaki takip ve tedavi sürecine ilişkin olarak aydınlatıldığı ve ağrı kesici ilaç enjeksiyonunun risklerine yönelik yeterince bilgilendirildiği sonucuna varılmıştır.
Bu haliyle, Adli Tıp Kurumu raporuna ve davacının aydınlatılmasına yönelik dosya içerisindeki evraka göre, somut olayda manevi tazminat ödenmesi koşullarının oluşmadığı kuşkusuzdur.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi kararının davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kısmen kaldırılmasına, manevi tazminat isteminin kısmen kabulü, kısmen reddiyle 20.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesine ilişkin temyize konu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyize konu kabule ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 10/10/2023 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY:
Dosyanın incelenmesinden, "Teşhis ve Tedavi Ayrıntılı Onay Belgesi" başlıklı tıbbi evrakın dışında davacıda sinir hasarının meydana gelmesine neden olan enjeksiyon uygulamasına yönelik olarak, doğrudan bu tıbbi müdahaleyle ilgili fayda ve riskleri içeren aydınlatılmış onamın mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davacının meydana gelen siyatik sinir hasarı ile ilgili olarak yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde öngörülen biçimde aydınlatıldığından söz edilemeyecektir.
Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize konu kabule ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiş olup, kararın temyize konu kısmının bu gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.