DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/12825 E.  ,  2023/4959 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/12825
Karar No : 2023/4959

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN_KONUSU: Davacı tarafından, eşi …'in, Kırıkkale Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde 25/06/2009 tarihinde gerekli olan tetkikler yapılmadan doğrudan dişinin çekilmesi nedeniyle, kanser hastalığının ilerlemesi sonucu vefat ettiği ileri sürülerek 15.000,00 TL maddi, 55.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan dava sonucunda, daha önce davanın reddine ilişkin kararın Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince bozulması üzerine bozma kararına uyularak yapılan inceleme neticesinde, … İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davacı tarafından, diş çekimi yapılmadan önce film çekilmesi gerektiği, tümörün önceden bulunup bulunmadığıyla alakalı olarak hayatın olağan akışına aykırı bir sonuca varıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: İdare Mahkemesi kararının vekalet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Manevi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat nedeniyle davalı idare lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam eden "Kararın bozulması" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında, temyiz incelemesi sonunda karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise Danıştayın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
02/01/2019 tarih ve 30643 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılmakta olan dava, 15.000,00 TL maddi, 55.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 1.800,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise maktu olarak belirlenen 1.362,00 TL vekâlet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarife'nin 10. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarife'nin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre maktu olarak belirlenen 1.362,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "1.800,00 TL nisbi vekalet ücreti" ibaresinin "1.362,00 TL maktu vekalet ücreti" olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin esas yönünden REDDİNE, vekalet ücreti yönünden KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararının yukarıda belirtilen şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/09/2023 tarihinde temyiz istemine konu Mahkeme kararının, maddi tazminat isteminin reddi ve reddedilen maddi tazminat nedeniyle davalı idare lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı yönünden oy birliğiyle, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY: Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Kırıkkale Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinde müteveffanın 15/05/2009 tarihinde muayenesinin yapıldığı ve dişinin çekildiği, 25/05/2009 tarihinde alveolit cerrahi tedavisi gördüğü, 02/06/2009 tarihinde konsültan diş hekimi muayenesinin yapıldığı, 10/11/2009 tarihinde muayenesi yapılarak ortopantomograf film (panoromik) çekildiği ancak bu süreçte müteveffanın dişinin çekildiği ileri sürülen 25/06/2009 tarihine ait sadece barkot fotokopisinin dosyada olduğu, bu tarihte dişinin çekildiğine dair bir kaydın bulunmadığı, 20/11/2009 tarihinde Kırıkkale Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi bünyesindeki kliniğe başvurduğu, biyopsi yapılarak değerlendirilmek üzere Gazi Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesine gönderildiği, burada yapılan patoloji incelemesi neticesinde "high grade malign mezenkimal tümör" tespit edilmesinin ardından Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde tedavi görmeye başladığı ve burada 11/04/2011 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesince, eksik inceleme sonucu verildiği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin kararın bozulması üzerine bozma kararına uyularak bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu 8. İhtisas Kurulunca hazırlanan … tarih ve … karar numaralı raporda; "mahkeme konusu olan diş çekimi sırasında düzenlenmiş tıbbi bir kayıt bulunmadığı, diş çekiminin yapıldığı iddia edilen tarihte hastanenin barkotu dosya evrakından anlaşıldığı, dosyada mevcut belgelerle tümörün başlangıç zamanının bilinemediği, diş çekimi öncesi tümörün olup olmadığını gösterir tıbbi belge olmadığından biyopsi endikasyonu olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılamadığı, çekim sonrası şikayetlerinin devam ettiğini yakınlarının beyan ettiği ancak biyopsi tarihine kadar bu şikayetlerle sağlık kuruluşlarında tetkik – tedavi ve muayene olup olmadığı, kişinin aradan geçen süre içerisinde herhangi bir sağlık kuruluşuna başvurusu olduğunu gösterir tıbbi kayıtlarının bulunmadığı cihetle diş çekimi öncesi kitle lezyona ait tıbbi belge olmadığı, lezyonun başlangıç zamanı bilinemediğinden tıbbi uygulama hatası hususunda değerlendirme yapılamadığı" yönünde görüş bildirilmiş olup, bu bağlamda, davacının eşinin vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından, uyuşmazlıkta maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamıştır.
Bununla birlikte, davacı tarafından ileri sürülen iddialar ve tedavi süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde, hükme esas alınan son bilirkişi raporunda tümörün başlangıç zamanının bilenememesinden kaynaklı olarak biyopsi endikasyonu hakkında değerlendirme yapılamamasının, sağlık hizmetinin kusurlu işletildiği ve gerektiği gibi yürütülemediğine ilişkin davacıda şüphe, endişe ve üzüntü oluşturduğu, bu suretle manevi zarara yol açtığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, davacının tedavi sürecinde gelişen olaylarla ilgili maddi gerçeğe hiçbir zaman ulaşamayacağı ve ömür boyu şüphe duyacağı açık olduğundan, manevi zararın karşılanmasına yönelik makul bir tutarın ödenmesine karar verilmesi gerekmekte iken, manevi tazminat isteminin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyize konu İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyuyla Daire kararına bu yönden katılmıyorum.