DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/12170 E.  ,  2023/8470 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/12170
Karar No : 2023/8470

DAVACI : … A.Ş. (…)
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Bakanlığı / …
VEKİLİ : Huk. Müş. Av. …

DAVANIN KONUSU : Davacı şirket tarafından, davalı idarenin internet sitesinde 29/05/2019 tarihinde yayımlanan "Römorkörcülük Hizmet Sahalarına Yönelik İlave Şartlar" başlıklı tablo şeklindeki düzenleyici işlemin İzmit Körfezi hizmet sahasında 70 TBP'lik römorkör bulundurma şartına ilişkin kısmı ile Nemrut Körfezi hizmet sahasında 70 TBP'lik römorkör bulundurma şartına ilişkin kısmının ve tablonun altında yer alan ''Not: Nemrut Körfezinde yer alan LNG tesislerine hizmet verecek römorkörlerde; başta veya kıçta römorkör halatını vermeye imkan tanıyan manevra ırgatı, yangın söndürme sistemi ve ana makina ve jeneratör eksozlarında alev tutucu (flame arraster) bulunmak zorundadır.'' ibaresinin iptali istenilmiştir.

DAVACININ_İDDİALARI : Davacı tarafından, 2002 yılından beri Karaağaç Koyunda … ve …tesislerine römorkörcülük hizmeti verildiği, özelleştirmeden kaynaklı bir imtiyaz niteliğinde kazanılmış hakkı olduğu, dava konusu ilave şartlar nedeniyle davacı şirket iştiraki … Denizcilik Şirketi'nin başvuramadığı, hukuka aykırı olarak … ve … şirketlerinin yetkilendirildiği, dava konusu düzenleme ile sadece anılan şirketlerde olduğu düşünülen ilave şartların hizmet için gerekli olmamasına rağmen bir zorunluluk olarak düzenlendiği, dava konusu ilave şartların Yönetmelikte olmadığı, idarece keyfi olarak belirlendiği, belirli teşebbüslere işaret edecek şekilde tasarlandığı, hizmet sunulması için gerekli olmadığı, lisans alan diğer şirketlerin hizmet izni için başvuramadığı, Yönetmeliğe göre ilave şartların lisanslandırma için istenmesi gerekir iken bu aşamada ilan edilmeyip daha sonra hizmet izni aşamasında ilan edildiği, düzenlemenin bir grup şirkete lisans verilip rekabete dahil edilmiş gibi gösterilip sonra saf dışı bırakılması niyetiyle getirildiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Nemrut Körfezi davacı şirketin Aliağa rafinerisine yönelik özelleştirmeden kaynaklı imtiyaz hakkı içinde yer almadığından menfaat ihlali olmadığı, … ve … tesislerinin farklı özel hukuk tüzel kişilerine ait olduğu, davacının A sınıfı römorkörcülük faaliyet lisansı da olmadığı, ehliyeti bulunmadığı, dava konusu ilave şartların 2018 Yönetmeliği ve 2019/4 sayılı Genelge çerçevesinde oluşturulan Hizmet İzni Komisyonunca belirlendiği, yürürlükte bulunan Yönetmelik ve 2020/1 sayılı Genelge çerçevesinde oluşturulan Hizmet İzni Komisyonunun da aynı şartları belirlediği, akaryakıt ve LNG/LPG taşıyan gemilerin yanaşması ve yüklerini boşaltmasında emniyet zaafiyetinin yaşanmaması için römorkörlerin acil durumlarda müdahale edebilecek ve tesislerin yangın önleme emniyetine uygun dizayn edilmiş olması şartlarının aranmasının zorunlu olduğu, Nemrut Körfezi için Dokuz Eylül Üniversitesi tarafından yapılan modelleme çalışmalarının kriterler için bilimsel bir dayanak olduğu, Nemrut Körfezinde 2 LNG tesisi ve 13 liman tesisi bulunduğu, yetkilendirilen 2 römorkör firması için ilave 2 tane 70 ton çeki gücündeki römorkörün LNG tesislerinin emniyeti için zorunlu olduğu, LNG tesislerine yanaşan gemiler için römorkörün hızlıca bağlanıp ayrılması açısından manevra ırgatı (vinç), en ufak bir kıvılcım vs olmaması gerektiğinden römorkörlerin egzoz ve bacalarında alev tutucu (flame arrester) bulunmasının zorunlu olduğu, yangın söndürme sistemlerinin de olmasının gerektiği, düzenlemelerin hukuka uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Dava, davalı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığının internet sitesinde 29/05/2019 tarihinde yayımlanan römorkörcülük hizmeti sunulması için ilave şartları düzenleyen tablo şeklindeki işlemin İzmit Körfezi hizmet sahasında 70 TBP'lik römorkör bulundurma şartına ilişkin kısmı ile Nemrut Körfezi hizmet sahasında 70 TBP'lik römorkör bulundurma şartına ilişkin kısmının ve tablonun altında yer alan ''Not: Nemrut Körfezinde yer alan LNG tesislerine hizmet verecek römorkörlerde; başta ve kıçta römorkör halatlarını vermeye imkan tanıyan manevra ırgatı, yangın söndürme sistemi ve ana makine ve jeneratör egzozlarında alev tutucu (flame arrester) bulunmak zorundadır.'' ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 479 uncu ve 490 ıncı maddeleri, 14/4/1341 tarihli ve 618 sayılı Limanlar Kanunu, 19/4/1926 tarihli ve 815 sayılı Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı San'at ve Ticaret Hakkında Kanun ile 8/10/1998 tarihli ve 98/11860 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Türk Boğazları Deniz Trafik Düzeni Tüzüğünün ilgili hükümlerine göre hazırlanan ve 31 Aralık 2018 tarih ve 30642 (4.Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliğinin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde; Bu Yönetmeliğin, Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, devletin asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğini sağlamak üzere gemilere seyir ve manevra yardımı amacıyla verilen ve kamu hizmeti niteliğinde olan kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esaslar ile bu hizmetleri vereceklerin sahip olması gereken vasıfları belirlemek ve gerekli yetkilendirmeleri yapmak amacıyla hazırlandığı belirtilmiş, 2. maddesinde de; Bu Yönetmelik hükümlerinin, Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetlerine ilişkin usul ve esasları kapsadığı belirtildikten sonra, askeri gemiler ve askeri tesislerin bu Yönetmelik kapsamı dışında olduğu, ancak yabancı bayraklı askeri gemilerin askeri olmayan kıyı tesislerine giriş ve çıkışlarının bu Yönetmelik kapsamında olduğu düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; 31.12.2018 tarih ve 30642/(4.Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği ve mülga 2019/4 sayılı Genelge uyarınca oluşturulan Hizmet İzin Komisyonu üyelerinin katılımı ile, 23.05.2019 tarihinde bir toplantı düzenlenerek, hizmet sahalarının büyüklüğü, bu sahalarda yer alan kıyı tesisi sayısı ve elleçlenen yükün niteliği, römorkörcülük faaliyet lisansı almış bulunan kuruluşların sayısı ve teknik kapasiteleri göz önünde bulundurularak "Römorkörcülük Faaliyet İzni"ne yönelik ilave şartların belirlenmesi üzerine, davacı tarafından; söz konusu ilave şartların, "İzmit Körfezi hizmet sahasında 70 TBP'lik römorkör bulundurma ve Nemrut Körfezi hizmet sahasında 70 TBP'lik römorkör bulundurma" şartlarına ilişkin kısmının ve belirlenen tablonun altında yer alan ''Not: Nemrut Körfezinde yer alan LNG tesislerine hizmet verecek römorkörlerde; başta ve kıçta römorkör halatlarını vermeye imkan tanıyan manevra ırgatı, yangın söndürme sistemi ve ana makine ve jeneratör egzozlarında alev tutucu (flame arrester) bulunmak zorundadır.'' ibaresinin; "Bu şartlar nedeniyle Şirketlerinin iştiraki ... Denizcilik Şirketinin römorkörcülük hizmeti sunumu için başvuruda bulunamadığı, hukuka aykırı olarak ... ve ... Şirketlerinin yetkilendirildiği, dava konusu düzenleme ile sadece anılan şirketlerde olduğu düşünülen ilave şartların hizmet için gerekli olmamasına rağmen bir zorunluluk olarak düzenlendiği, dava konusu ilave şartların Yönetmelikte yer almadığı, idarece keyfi olarak belirlendiği, belirli teşebbüslere işaret edecek şekilde tasarlandığı, lisans alan diğer şirketlerin hizmet izni için başvuramadığı, Yönetmeliğe göre ilave şartların lisanslandırma için istenmesi gerekirken bu aşamada ilan edilmeyip daha sonra hizmet izni aşamasında ilan edildiği" gerekçeleri ile iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
31/12/2018 tarih ve 30642/(4. mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'nin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan başka bir davada, Danıştay Onuncu Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin kısmen reddine, kısmen de istem hakkında (6. maddenin 7. fıkrası yönünden) karar verilmesine yer olmadığına ilişkin 23/05/2019 tarih ve E:2019/320 sayılı karara davacının itirazı üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11/11/2019 tarih ve YD İtiraz No:2019/932 sayılı kararıyla;
"...Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Bu bağlamda sosyal yaşamı düzenlemek, zaman içinde değişen toplumsal gereksinimleri karşılamak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak bu yönde alınan önlemleri güçlendiren, geliştiren, etkilerini daha çok artıran ya da tam tersine bunları hafifleten veya tümüyle ortadan kaldıran, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak kanun koyucunun görevidir. Anayasa'nın 7. maddesinde de, bu doğrultuda yasama yetkisinin Türk milleti adına TBMM'ye ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Kanuni düzenleme ilkesi, düzenlenen alanda temel ilkelerin kanunla konulmasını ve çerçevenin kanunla çizilmesini ifade etmektedir.
Anayasa'nın 128. maddesinde de "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ile diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür..." denilmektedir.
Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri uyarınca, doğrudan idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Bununla birlikte, bu hizmet ve faaliyetlerden özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanların, tüm sorumluluk ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında ve kanunla belirlenen usullerle özel girişimcilere yaptırılabilmesi de olanaklıdır.
Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Bu hizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılar. Kamu hizmetleri kanunla ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ve kaldırılır. Kanun koyucu, bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamayı anayasal ilkeler çerçevesi içerisinde kalmak kaydıyla görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebilir. (AYM Kararı: 06.09.2018 tarih ve E:2017/163, K:2018/90). Bu kapsamdaki hizmetlerin, asli yetki ve sorumluluk ile idari yaptırım uygulama yetkisi idarede kalmak üzere özel kişilerce yerine getirilmesinin öngörülmesi; bu hizmetlerin özel kişilere nasıl gördürüleceğinin, bu hizmetlerin kapsamının, denetiminin ve bu hizmeti görecek olanların sorumluluğunun açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanunla düzenlenmesi koşuluyla kanun koyucunun takdir yetkisindedir. (AYM Kararı: 26/05/2016 tarih ve E:2015/72, K:2016/44).
Türkiye’nin deniz yetki alanlarında, Türk Boğazları Bölgesinde, kanallarda ve iç sularda, devletin asli görevi olan seyir emniyeti ile can, mal, deniz ve çevre güvenliğini sağlamak üzere gemilere seyir ve manevra yardımı amacıyla verilen kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetinin kamu hizmeti niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
Devlet tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırabileceği veya devredebileceğinin kanunla belirleneceğini düzenleyen Anayasa'nın 47. maddesi ile Anayasa'da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacağına ilişkin Anayasa kuralları birlikte değerlendirildiğinde, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin, Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerinin düzenlendiği 479. maddesinde yer alan "kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek, bu hizmetleri vermek veya verebilecekleri yetkilendirmek ve denetlemek" hükmünün, kamu hizmetinin özel girişimcilere devrini düzenleyen dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olarak kabulüne olanak bulunmamaktadır.
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 479. maddesi ile Deniz ve İçsular Düzenleme Genel Müdürlüğüne verilen kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerine ilişkin usul ve esasları belirleme, bu hizmetleri verme veya verebilecekleri yetkilendirme ve denetleme görev ve yetkisi, idari teşkilat içinde bu hizmetlerin yürütülmesi konusundaki muhatabın belirlenmesini ihtiva etmekte olup, bu hizmetlerin özel kişilerce yerine getirilmesine imkan tanıma amacı ve anlamını taşımamaktadır.
Bu bağlamda, kamu hizmeti niteliğini haiz kılavuzluk ve römorkörcülük hizmetinin, gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğine ilişkin bir kanun hükmü olmaksızın, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile davalı Bakanlığa verilen görev ve yetkiyi aşar şekilde, söz konusu hizmetin özel girişimcilerce yapılması hususlarını düzenleyen dava konusu Yönetmelik'te hukuka uyarlık bulunmamaktadır..." gerekçesiyle, itirazın kabulüne, 31/12/2018 tarih ve 30642 /(4. mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'nin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Bu durumda, davacı tarafından dava konusu edilen ilave şartların, 31/12/2018 tarih ve 30642/(4.mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği ile mülga 2019/4 sayılı Genelge çerçevesinde oluşturulan hizmet izni komisyonunca belirlendiği anlaşılmakta olup, römorkörcülük hizmeti sunulması için ilave şartları düzenleyen dava konusu işlemin dayanağı olan 31/12/2018 tarih ve 30642/(4. mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği'nin, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 11/11/2019 tarih ve Yd İtiraz No: 2019/932 sayılı kararı ile, yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olması nedeniyle, dava konusu işlemin hukuki dayanağı kalmamış bulunduğundan, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Davalı idare tarafından, Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, bu Yönetmeliğe istinaden 11/04/2019 tarih ve 2019/4 sayılı, "Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği" konulu Genelge yürürlüğe konulmuştur.
Anılan mülga Yönetmelik ve mülga 2019/4 sayılı Genelge uyarınca oluşturulan Hizmet İzin Komisyonu üyelerinin katılımı ile, 23/05/2019 tarihinde bir toplantı düzenlenerek, hizmet sahalarının büyüklüğü, bu sahalarda yer alan kıyı tesisi sayısı ve elleçlenen yükün niteliği, römorkörcülük faaliyet lisansı almış bulunan kuruluşların sayısı ve teknik kapasiteleri göz önünde bulundurularak "römorkörcülük faaliyet izni"ne yönelik ilave şartlar belirlenmiştir.
Bilahare bu şartlar, davalı idarenin internet sitesinde 29/05/2019 tarihinde "Römorkörcülük Hizmet Sahalarına Yönelik İlave Şartlar" başlıklı bir tablo şeklinde yayımlanmıştır.
Davacı tarafından, söz konusu tablonun İzmit Körfezi hizmet sahasında 70 TBP'lik römorkör bulundurma şartına ilişkin kısmı ile Nemrut Körfezi hizmet sahasında 70 TBP'lik römorkör bulundurma şartına ilişkin kısmının ve tablonun altında yer alan ''Not: Nemrut Körfezinde yer alan LNG tesislerine hizmet verecek römorkörlerde; başta veya kıçta römorkör halatını vermeye imkan tanıyan manevra ırgatı, yangın söndürme sistemi ve ana makina ve jeneratör eksozlarında alev tutucu (flame arraster) bulunmak zorundadır.'' ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
Dava konusu işlemin dayanağı 31/12/2018 tarih ve 30642 (4. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Yönetmeliği, 08/01/2020 tarih ve 31002 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlülüğe giren Kılavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesi ile yürürlülükten kaldırılmıştır.
Aynı şekilde 2019/4 sayılı Genelge'den sonra davalı idare tarafından 10/01/2020 tarih ve 2020/1 sayılı Genelge yürürlüğe konulmuş ve bu Genelgenin 9. maddesi ile 11/04/2019 tarih ve 2019/4 sayılı Genelge yürürlükten kaldırılmıştır.
Bahse konu mevzuat değişiklikleri üzerine, römorkörcülük hizmeti için ilave şartlar getiren tablo biçimindeki dava konusu işlem de yürürlükten kaldırılmış, ... tarihli ve ...sayılı Bakanlık Oluru ile yeniden oluşturulan Hizmet İzni Komisyonunun ... tarihli ve ... sayılı kararıyla yeni Yönetmelik ile Genelge uyarınca "Kılavuzluk/Römorkörcülük Hizmet İznine Yönelik İlave Şartlar ve Kriterler" kabul edilmiş, ardından bu düzenleme de davalı idarece yayımlanmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idare tarafından, internet sitesinde 29/05/2019 tarihinde yayımlanan "Römorkörcülük Hizmet Sahalarına Yönelik İlave Şartlar" başlıklı tablo şeklindeki dava konusu düzenlemelerin yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemelerin yürürlükten kaldırılması nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Konusu kalmayan dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra re'sen davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 18/12/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.