DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/11518 E.  ,  2023/4987 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/11518
Karar No : 2023/4987

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR):
1- …
2- …
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN_KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kabule ilişkin kısmının davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları ...'in 16/04/2016 tarihinde Adana Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesinde gerçekleştirilen ameliyat sonrasında yoğun bakımda vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla her biri için ayrı ayrı 100,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın 16/04/2016 tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, dava konusu olay kapsamında düzenlenen Adli Tıp Kurumu raporu doğrultusunda davacıya uygulanan laparoskopik kolesistektomi cerrahisinin tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyat sonrasında gelişen durumun bu tür cerrahilerin bir komplikasyonu olduğu, gerçekleştirilen teşhis tedavi ve ameliyatlarda hekime ve davalı kuruma atfedilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı, öte yandan davacıların tedavi ve ameliyatlara yönelik gerekli bilgilendirmenin yapılmadığı yolundaki iddiasına, davacı eşin onam formunu imzalaması karşısında itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... İdari Dava Dairesince; maddi tazminat talebinin reddi yönünden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacıların maddi tazminatın reddine ilişkin istinaf taleplerinin reddine, dava konusu olayda davalı idare tarafından ameliyatlar öncesinde hastadan usulüne uygun onam alındığının ortaya konulamadığı, her ne kadar 10/04/2016 tarihli bir onam mevcut ise de, anılan onamda doktor imzasının bulunmadığı, hasta yakını (eşi) ...'in imzasının bulunduğu, ancak anılan tarihte hastanın bilincinin kapalı olduğu ya da başka bir zaruret olduğu ortaya konulamadığından bizzat hastadan onam alınmamasının yasal bir eksiklik olduğu, bu bağlamda idari eylem ile ölüm arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminat koşulları oluşmamakla birlikte, ameliyat öncesi ameliyatın risklerinin anlatılıp hastadan usulüne uygun onam alınmamış olması karşısında davacının aydınlatılarak onay verme hakkının elinden alınmış olduğu ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda hasta ve yakınlarında endişe ve üzüntüye yol açtığı gerekçesiyle davacıların istinaf taleplerinin manevi tazminat yönünden kısmen kabulüyle, Mahkeme kararının kısmen kaldırılmasına, her bir davacı için ayrı ayrı 50.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden (11/04/2017) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI: Davalı idare tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacılar yakını ..., 21/01/2016 tarihinde karın ağrısı şikayeti ile Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurmuş, burada kendisine safra kesesinde taşlı iltihap (taşlı kolesistit) olduğu söylenmiş, ilaç ile tedavisine başlanmıştır. Aynı şikayetlerin tekrarı üzerine ..., 08/04/2016 tarihinde Karaisalı Devlet Hastanesine başvurmuş, "safra kesesi taşı, kolesistit olmadan" tanısı konularak ve ameliyatın gerekli olduğu söylenerek Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesine yönlendirilmesi üzerine 11/04/2016 tarihinde bu hastaneye başvurmuş, yapılan tetkik ve laboratuvar incelemelerinden sonra kolesistit teşhisiyle 12/04/2016 tarihinde laparoskopik kolesistektomi ameliyatına alınmıştır.
Ameliyat sonrası düzenli olarak takip edilen hastanın batın dreninden safra gelmesi üzerine hasta 16/04/2016 tarihinde saat 23.20'de acil şartlarda ikinci defa ameliyata alınmış, saat 06.35'te kardiyak arrest gelişen hastaya sabah saatlerine kadar müdahale edilmesine rağmen saat 08.10'da vefat etmiştir.
Bunun üzerine davacılar, hizmet kusuru sonucu oluşan zararın tazmini amacıyla 11/04/2017 tarihinde davalı Sağlık Bakanlığına başvuru yapmış, anılan başvurunun cevap verilmeyerek reddi üzerine bakılan davayı açmıştır.
Olayla ilgili olarak İlk Derece Mahkemesince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan … tarih ve … sayılı bilirkişi raporunda; "...Kişinin ölümünün akut taşlı kolesistit ameliyatı sonrası gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği,... Kişinin Adana Numune Hastanesine başvurusunda yapılan 21/01/2016 tarihli USG’de de izlendiği üzere Karaisalı Devlet Hastanesinde yapılan muayenesi sonrasında kolesistit tanısı ile yönlendirildiği Çukurova Dr.Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesinde yapılan USG ile teyid edilerek doğru endikasyonla ameliyat kararı alındığı, preopperatif tetkikleri yapılarak kişiye uygulanabilir yöntemlerden olan laparoskopik kolesistektomi ameliyatının gerçekleştirildiği, doğru teknikle yapılan ameliyat sonrası 3.günde gelişen semptomlar üzerine tomografi ile bu tür ameliyatlarda komplikasyon olarak gelişebilen safra sızıntısı tespit edildiği ve acil şartlarda tekrar ameliyata alınarak komplikasyona yönelik gerekli müdahalenin yapıldığı, kişide ameliyat sonrası gelişen her iki arreste de uygun şekilde müdahale edildiği, yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle kişinin tanı, takip ve tedavisine katılan hekimler ile sağlık personeline ve sorulduğu üzere davalı idareye atfı kabil kusur bulunmadığı..." tespitlerine yer verilmiştir.
İlk derece Mahkemesince, olay kapsamında düzenlenen bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacıların istinaf başvurusu üzerine Bölge İdare Mahkemesince olayla ilgili olarak Adli Tıp Üst Kurulundan rapor istenilmiş, Adli Tıp 3. Üst Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda; "..İbrahim kızı, 1955 doğumlu 16/04016 tarihinde ölen ... hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerin 28/03/2019 tarihinde Adli Tıp 3. Üst Kurulunca yeniden değerlendirilmesinde; zamanında otopsi yapılarak dokularda makroskopik, histopatolojik ve toksikolojik araştırma yapılmamış olmakla birlikte, tıbbi belgelerde ve adli dosyada kayıtlı bilgiler birlikte değerlendirildiğinde; kişinin ölümünün akut taşlı kolesistit ameliyatı sonrası gelişen komplikasyonlar sonucu meydana geldiği, kişinin Adana Numune Hastanesine başvurusunda yapılan 21/06/2016 tarihli USG’de de izlendiği üzere Karaisalı Devlet Hastanesinde yapılan muayenesi sonrasında kolesistit tanısı ile yönlendirildiği Çukurova Dr. Aşkım Tüfekçi Devlet Hastanesinde yapılan USG ile teyit edilerek doğru endikasyonla ameliyat kararı alındığı, akut kolesistit halinde erken dönemde ameliyat endikasyonu mevcut olup bunun literatürde tedavi modalitelerinden biri olduğunun bilindiği, preoperatif tetkikleri yapılarak kişiye uygulanabilir yöntemlerden olan laparaskopik kolesistektomi ameliyatının gerçekleştirildiği, doğru teknikle yapılan ameliyat sonrası 3. günde gelişen semptomlar üzerine tomografi ile bu tür ameliyatlarda komplikasyon olarak gelişebilen safra sızıntısı tespit edildiği ve acil şartlarda tekrar ameliyata alınarak komplikasyona yönelik gerekli müdahalenin yapıldığı, kişide ameliyat sonrası gelişen her iki arreste de uygun şekilde müdahale edildiği, yapılan tüm işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle kişinin tanı, takip ve tedavisine katılan hekimler ile sağlık personeline ve sorulduğu üzere davalı idareye atfıedilebilecek tıbbi hata bulunmadığı..." görüşüne yer verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesince, yukarıda aktarılan gerekçelerle maddi tazminat isteminin reddine ilişkin ilk derece mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin ilk derece mahkemesi kararına karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin de içinde bulunduğu ve sorumlu olduğu bir durum sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
Esasen Anayasa'nın 56. maddesi de Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ..."; 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Derece mahkemesi kararlarında da belirtildiği üzere; dava konusu olayda, davalı idarenin tanı, takip ve tedavi hizmetlerinde kusurunun bulunmadığı ortaya konulduğundan, maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize konu manevi tazminata ilişkin kısmı yönünden; hastanın kendisinden ya da yakınlarından, gerçekleştirilen laparoskopik kolesistektomi ve safra sızıntısı ameliyatlarına rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onam alınmamışsa, manevi tazminat talebinin, olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek değerlendirilmesi gerekmekle birlikte, dosyanın incelenmesinden, davacılar yakını ...'e yapılan her iki ameliyat öncesinde de davacı eş ...'in ve Genel Cerrahi Uzmanı ...'ın imzasının bulunduğu "Taşlı Kolesistit Rıza Belgesi" ve "Tıbbi - Cerrahi Müdahalelerde Hasta Rıza Belgesi" başlıklı yazılı aydınlatılmış onamların davalı idareye bağlı hastane tarafından alındığı görülmektedir.
Buna göre, hastanede yatarak tedavi gören eşine yapılacak ameliyatlara yönelik gerekli bilgilendirmenin taraflarına yapıldığına ve söz konusu ameliyatlara onay verdiklerine dair yazılı onamın bizzat davacı eş tarafından imzalandığı dikkate alındığında, olayda manevi zarar koşullarının oluşmadığı kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, davacılar yakınının vefatı nedeniyle uğranılan manevi zarardan davalı idarenin sorumlu tutulabilmesi için hizmet kusurunun varlığının gerektiği, oysa vefatın komplikasyon sonucu meydana geldiği, ayrıca yukarıda değerlendirildiği üzere ameliyatlar için aydınlatılmış onamın da alındığı görüldüğünden, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun ve dolayısıyla tazmin sorumluluğunun bulunmadığı açık olup, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik olarak davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yöndeki Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuki isabet görülmemektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyize konu kabule ilişkin kısmının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 02/10/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.