DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/11080 E.  ,  2023/5598 K.
"İçtihat Metni"T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/11080
Karar No : 2023/5598

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR): 1- …
2- …
3- …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Üniversitesi Rektörlüğü / …
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : …

İSTEMİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVANIN KONUSU : Davacılar tarafından, müşterek çocukları …'ın kulak zarı ameliyatı yerine olası müdahale durumu (geniz eti alımı) araştırılmadan ve bilgi verilmeden geniz eti ameliyatı yapılarak geniz etinin alınması olayında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla baba … için 75.000.00 TL manevi, anne … için 75.000.00 TL manevi ve davacı … için 10.000,00 TL maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacıların maddi tazminat taleplerinin reddine, manevi tazminat istemlerinin kısmen kabulü ile, davacılar … için 5.000,00 TL, … için 5.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 11/04/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu … İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin reddine ve manevi tazminat isteminin kısmen reddine yönelik kısmına yönelik davacıların istinaf başvurusunun reddine, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne yönelik kısmına karşı davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın bu kısmının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, maddi ve manevi tazminat bakımından yerel mahkemenin ve istinaf mahkemesinin kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, kulak tüpü için girilen ameliyatta sadece geniz eti ameliyatı yapıldığı, işitme sorununun halen devam ettiği, somut olayda hizmet kusuru bulunduğu, usulüne uygun belge tanzim edilmediği, yerel mahkemece eksik belgelerin hükme esas alındığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, kulak ameliyatlarında hastanın burundan nefes almasının zorlaştıracak patolojilere yönelik cerrahi işlemlere öncelik verildiği, hasta ve yakınları klinik sorgulamasında işitme kaybı şikayetlerinin olduğu, geniz etinin rastlantısal olarak saptandığı, kulak zarı ameliyatından önce geniz eti alınması işleminin başarı şansını artırdığı, hasta yakınlarına ulaşılamadığı, tıbbi zorunluluk durumu oluştuğundan dolayı operasyonun yapıldığı, tüm tedavi sürecinin hasta dosyasına dercedildiği, davacıda iddia edildiği gibi bir sağırlık oluşmadığı ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz isteminin REDDİNE,
2. Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak taraflarca ve müdahil tarafından yapılan istinaf başvurusunun kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım talebi kabul edildiğinden ödenmemiş olan temyiz yargılama giderlerinin davacılardan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … İdare Mahkemesine gönderilmesine, 16/10/2023 tarihinde, davacıların maddi tazminat istemi yönünden oy birliğiyle, manevi tazminat istemi yönünden oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden, davacıların müşterek çocuğu olan …'ın … Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Kulak Burun Boğaz Hastalıkları Polikliniğine işitme azlığı şikayetiyle başvurduğu, küçüğe kulak zarı onarım ameliyatı (timpanoplasti) önerildiği, küçüğün ameliyat öncesi rutin Temporal Kemik CT incelemesinde rastlantısal olarak nazofarengal bölgeyi ileri derecede daraltan adenoid vejetasyonu (geniz eti büyümesi) saptandığı, kulak zarı ameliyatından önce geniz eti ameliyatına öncelik verilerek geniz etinin alındığı, ameliyattan sonraki 6 ay içinde küçük için kulak zarı ameliyatı planlandığı anlaşılmaktadır.
Olayda; ameliyat öncesinde hastadan timpaloplasti ( kulaktaki hastalığın giderilmesi ya da kulak zarındaki deliğin tamiri, gerekirse ve mümkünse işitmenin iyileştirilmesi) operasyonu için imzalı Aydınlatılmış Onam Formu alındığı, ameliyat aşamasında yapılan karar değişikliği için her ne kadar aileye ulaşılmaya ve bilgilendirilmeye çalışıldığı, ulaşılamayınca insiyatif kullanılarak hastanın yararına bir karar alınıp geniz eti ameliyatı yapıldığı yönünde yetkili doktorca imzalanmış bir tutanak tutulmuş ise de, her tıbbi müdahale öncesi hastanın aydınlatılmış onamının alınması hukuki bir zorunluluk olup, tıbbi müdahale öncesi rızanın alınmasının zorunlu olmadığı hayati tehlike, organ veya fonksiyon kaybı gibi bir durum da dava konusu olayda bulunmamaktadır. Buna göre, ameliyat öncesi onam formunun başka bir cerrahi müdahale için bilgiler içermesi, geniz eti ameliyatı için ayrıca bir onamın alınmadığı, dolayısıyla geniz etinin alınmasına yönelik ameliyata ilişkin bilgilendirmenin yapılmadığı, oluşabilecek risklere yer verilmediği görülmektedir.
Belirtilen bu durumda, davalı idarece küçüğe yönelik gerçekleştirilen geniz ameliyatı için onamın alınmadığı, aydınlatma yükümlüğünün tam olarak yerine getirilmediği sonucuna varılmakta olup, zararlı sonuç ile sağlık hizmeti arasında uygun illiyet bağı kurulamadığından, maddi tazminata hükmedilmesinin şartları oluşmamakla birlikte geniz eti ameliyatı öncesi aydınlatılarak onay verme hakkının ellerinden alınmış olması nedeniyle davacıların uğramış olduğu manevi zararın kısmen de olsa giderilmesi için takdiren belirlenecek makul bir manevi tazminatın ödenmesine hükmedilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin kısmına yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile manevi tazminat istemine yönelik davanın reddine ilişkin kısmının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği oyuyla Daire kararının bu kısmına katılmıyorum.