DANIŞTAY 10. DAIRE

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2019/10340 E.  ,  2023/7134 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/10340
Karar No : 2023/7134

DAVACI: … Odası
VEKİLİ: Av. …

DAVALI: … Bakanlığı / ANKARA
VEKİLİ: Hukuk Müşaviri …

DAVANIN_KONUSU: Davalı idarenin 20/04/2009 tarih ve 2009/27 sayılı Genelgesinin 1. sayfasının 3. paragrafının "Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik gereği yeni eczane açılması, devir veya nakil ve eczaneler ile ilgili diğer işlemler için müracaat İl Sağlık Müdürlüklerine yapılacaktır. İl Sağlık Müdürlüklerince alınan müracaatta öncelikle ilk değerlendirme yapılacak ve eksik olan belge var ise tamamlatılmasını müteakip eczanenin bağlı bulunduğu Bölge Eczacı odasına gönderilecektir." kısmının; 1. sayfasının 5. paragrafının (dava dilekçesinde 2. sayfanın 1. paragrafı olarak ifade edilmiştir.) "Krokinin İl Sağlık Müdürlüklerince gönderilmesini müteakip 10 işgünü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleriyle birlikte bu 10 işgünlük süre içinde bildirilmesi gerekmektedir. Krokinin 10 işgünü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayı İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacaktır." kısmının; 2. sayfasının 1. paragrafının (dava dilekçesinde 2. sayfanın 2. paragrafı olarak ifade edilmiştir.) "İl Sağlık Müdürlüklerince Bölge Eczacı Odasına intikal ettirilen müracaat dosyasının kayda girmesini müteakip 10 iş günü içerisinde üye kaydı yapılmalı, üye kaydının yapılmaması durumunda ise eczacının kanuni haklarını kullanabilmesi için üye kaydı yapılmayacağına dair red kararı bildirilmelidir" kısmının; 2. sayfasının 2. paragrafının (dava dilekçesinde 2. sayfanın 3. paragrafı olarak ifade edilmiştir.) "Eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin bulunması yeterlidir. Eczacı Odasından ayrıca uygunluk alınması zorunluluğu bulunmamaktadır" kısmının ve Genelge eki listenin ''Eczane Yeni Açılışında İstenen Belgeler'', "Eczane Naklinde İstenilen Belgeler", "Eczane Devrinde İstenilen Belgeler", "Eczane Mesul Müdür Tayininde İstenilen Belgeler" ve "Vereseli Eczane İşlemlerinde İstenilen Belgeler" başlığı altında yapılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.

DAVACININ_İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu Genelge'nin 1. sayfasının 3. paragrafına yönelik olarak, Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 5. ve 6. maddesinde eczane açmak isteyen kişiden istenilen belgeler ve ruhsat verilme usulünün düzenlendiği, bu madde hükümleri uyarınca İl Sağlık Müdürlüğüne yapılacak başvuruda kroki ve kanunlara uygunluk konusundaki uygunluk raporunun eklenmesi şart iken, dava konusu Genelge ile yapılan düzenlemede eczacıdan istenilen belgeler arasında bunlara yer verilmediği, dava konusu Genelgedeki düzenleme ile anılan Yönetmeliğin 5. ve 6. maddesinde öngörülen eczane açılışının usülü ve istenilen belgelere ilişkin değişikliğe gidildiği; 1. sayfasının 5. paragrafına yönelik, anılan Yönetmeliğin 5/g maddesine aykırı olduğu, bölge eczacı odalarının kroki onayındaki yetkisinin kısıtlandığı, öte yandan kroki onayı ile ilgili 10 günlük süre kısıtlamasının hiçbir yasal dayanağının olmadığı; 2. sayfanın 1. paragrafına yönelik, bölge eczacı odalarının üye kaydına ilişkin görevinin sınırlandığı, bunun yasal dayanağının olmadığı, 2. sayfasının 2. paragrafına yönelik, eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin yeterli görüldüğü, oda uygunluk belgesinin aranmamasının 6197 sayılı Eczacı ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 8. maddesi ve Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 5. ve 6. maddesine aykırı olduğu, Genelge eki listede yer alan "Eczane Mesul Müdür Tayininde İstenilen Belgeler ve "Vereseli Eczane İşlemlerinde İstenilen Belgeler" kısmına yönelik, anılan listelerde oda uygunluk belgesinin yer almamasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ_SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, dava konusu Genelgenin 01/07/2009 tarih ve 2009/40 sayılı Genelge ile yürürlükten kaldırıldığı, bu sebeple davanın konusunun kalmadığı, davanın esasının incelenecek olması halinde ise, eczacı odalarının muvazaaya ilişkin değerlendirmelerde sadece kanaat belirttiği, bu kanaati ispatlayan bilgi ve belge sunulmadan eczacıların ruhsat taleplerinin reddedildiği, bu sebeple Bakanlık aleyhine bir çok dava açıldığı, bu nedenle Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 5/h maddesinde değişiklik yapılarak bölge eczacı odalarınca düzenlenen muvazaa raporunun il sağlık müdürlüğüne sunulma süresinin 10 gün ile kısıtlanarak eczacı mağduriyetlerinin gidermenin amaçlandığı, eczanelerin eczane odalarından alacakları belgeler için doğrudan odaya yapılan müracaatlarda, oda tarafından müracaata ilişkin belgelerin eczacıya verilmediği, belgelere ilişkin kayıtları hakkında bilgi alamadıkları, bu sebeple il sağlık müdürlüğüne yapılan ruhsat başvurusunun gerekli belgelerin tamamlanmaması nedeniyle sonuçlandırılamadığı, bu yüzden dava konusu Genelge ile müracaatın belgelerle birlikte il sağlık müdürlüğüne yapılması, eksik belgeler varsa tamamlatılması, ondan sonra odaya gönderilmesinin düzenlendiği; bu düzenlemenin odaya yönelik bir kısıtlama olmadığı, üyelerin hak ve menfaatlerinin zarar görmesi engellenerek yapılan başvurulara cevap verilmesinin sağlanmasının amaçlandığı, kroki onayı ile ilgili paragraf yönünden, eczacı odaları tarafından kroki onayı işlemlerinde tekrar muvazaa değerlendirmesi yapıldığı, uygun olan krokiler odaya sunulmasına rağmen muvazaa iddiası ile krokilerin onaylanmadığı, dava konusu düzenleme ile bunun önüne geçmek için krokinin 10 iş günü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleriyle birlikte bu 10 iş günü içinde bildirilmesi gerektiği, krokinin 10 iş günü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayının İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacağı hususunun kurala bağlandığı, Genelgenin üye kayıt işlemleri ile ilgili 6. paragrafındaki düzenlemeyle Bakanlık işlemlerinin aksamaması için eczacı odalarına 6643 sayılı Kanun ile öngörülen yükümlülüklerin hatırlatılmasının amaçlandığı, Genelgenin 7. paragrafında düzenlemenin mevzuata uygun olduğu, eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, muvazaa değerlendirmesinin gerekli olmadığı, eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin yeterli olduğu belirtilerek iptali istenilen düzenlemelerin hukuka uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı üzerine dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ: Dava, davalı idarece çıkarılan 20.4.2009 tarih ve 2009/27 sayılı Genelgenin 1. sayfasının 3. paragrafında yer alan "Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik gereği yeni eczane açılması, devir veya nakil ve eczaneler ile ilgili diğer işlemler için müracaat İl Sağlık Müdürlüklerine yapılacaktır. İl Sağlık Müdürlüklerince alınan müracaatta öncelikle ilk değerlendirme yapılacak ve eksik olan belge var ise tamamlatılmasını müteakip eczanenin bağlı bulunduğu Bölge Eczacı odasına gönderilecektir." kısmının, 2. sayfasının 1. paragrafında yer alan "Krokinin İl Sağlık Müdürlüklerince gönderilmesini müteakip 10 işgünü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleri ile birlikte bu 10 işgünlük süre içinde bildirilmesi gerekmektedir. Krokinin 10 işgünü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayı İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacaktır." kısmının, 2. sayfasının 2. Paragrafındaki "İl Sağlık Müdürlüklerince Bölge Eczacı Odasına intikal ettirilen müracaat dosyasının kayda girmesini müteakip 10 iş günü içerisinde üye kaydı yapılmalı, üye kaydının yapılmaması durumunda ise eczacının kanuni haklarını kullanabilmesi için üye kaydı yapılmayacağına dair red kararı bildirilmelidir" kısmının, 2. sayfasının 3. paragrafındaki "Eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin bulunması yeterlidir. Eczacı Odasından ayrıca uygunluk alınması zorunluluğu bulunmamaktadır" kısmının ve genelge eki listenin ''Eczane Yeni Açılışında İstenen Belgeler'', "Eczane Naklinde İstenilen Belgeler", "Eczane Devrinde İstenilen Belgeler", "Eczane Mesul Müdür Tayininde İstenilen Belgeler ve "Vereseli Eczane İşlemlerinde İstenilen Belgeler" başlığı altında yapılan düzenlemenin iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu 20.4.2009 tarih ve 2009/27 sayılı Genelge, davalı idarece yürürlüğe konulan 1.7.2009 tarih ve 2009/40 sayılı Genelge ile yürürlükten kaldırıldığından, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2783, K:2014/2144 sayılı davanın reddine dair kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/03/2017 tarih ve E:2014/5328, K:2017/1319 sayılı kararıyla bozulması üzerine, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Dava, davalı idarece çıkarılan 20/04/2009 tarih ve 2009/27 sayılı "Eczanelere ilişkin işlemler" konulu Genelgesinin 1. sayfasının 3. paragrafının "Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmelik gereği yeni eczane açılması, devir veya nakil ve eczaneler ile ilgili diğer işlemler için müracaat İl Sağlık Müdürlüklerine yapılacaktır. İl Sağlık Müdürlüklerince alınan müracaatta öncelikle ilk değerlendirme yapılacak ve eksik olan belge var ise tamamlatılmasını müteakip eczanenin bağlı bulunduğu Bölge Eczacı odasına gönderilecektir." kısmının; 1. sayfasının 5. paragrafının "Krokinin İl Sağlık Müdürlüklerince gönderilmesini müteakip 10 işgünü içerisinde Bölge Eczacı Odasınca onaylanması, onaylanmaması halinde ise gerekçeleriyle birlikte bu 10 işgünlük süre içinde bildirilmesi gerekmektedir. Krokinin 10 işgünü içerisinde onaylanmaması ve olumsuz kararın gerekçeleriyle bildirilmemesi veyahut bildirilen gerekçelerin kroki onayının esasına ilişkin olmayıp farklı değerlendirme koşullarına ilişkin olması durumunda kroki onayı İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince yapılacaktır." kısmının; 2. sayfasının 1. paragrafının "İl Sağlık Müdürlüklerince Bölge Eczacı Odasına intikal ettirilen müracaat dosyasının kayda girmesini müteakip 10 iş günü içerisinde üye kaydı yapılmalı, üye kaydının yapılmaması durumunda ise eczacının kanuni haklarını kullanabilmesi için üye kaydı yapılmayacağına dair red kararı bildirilmelidir" kısmının; 2. sayfasının 2. paragrafının "Eczacının vefatı, hacir altına alınması ve benzeri sebeplerle eczaneye yapılacak mesul müdür atamalarında, vereseli eczane işletilmesine ilişkin olarak eczaneye mesul müdür atanması işleminde, mesul müdür olarak atanacak eczacının meslekten men cezasının bulunup bulunmadığı bilgisinin yer aldığı oda kayıt belgesinin bulunması yeterlidir. Eczacı Odasından ayrıca uygunluk alınması zorunluluğu bulunmamaktadır" kısmının ve Genelge eki listenin ''Eczane Yeni Açılışında İstenen Belgeler'', "Eczane Naklinde İstenilen Belgeler", "Eczane Devrinde İstenilen Belgeler", "Eczane Mesul Müdür Tayininde İstenilen Belgeler" ve "Vereseli Eczane İşlemlerinde İstenilen Belgeler" başlığı altında yapılan düzenlemelerin iptali istemiyle açılmıştır.
Danıştay (Kapatılan) Onbeşinci Dairesinin 26/03/2014 tarih ve E:2013/2783, K:2014/2144 sayılı kararı ile dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/03/2017 tarih ve E:2014/5328, K:2017/1319 sayılı kararı ile bozulmasına karar verilmiştir.
Anılan karara karşı davalı idare tarafından yapılan karar düzeltme isteminin de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 06/05/2019 tarih ve E:2018/491, K:2019/2147 sayılı kararıyla reddine karar verilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunca idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların temyizen inceleneceği hükme bağlanmış; 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların temyizen bozulması halinde ısrar olanağı tanınmamıştır.
Buna göre, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak dava hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Normlar hiyerarşisi olarak bilinen temel hukuk ilkesine göre, normlar arasında altlık ve üstlük ilişkisi söz konusu olmakta ve her norm geçerliliğini bir üst hukuk normundan almaktadır. Başka bir anlatımla normlar hiyerarşisi, her türlü normun hiyerarşik olarak bir sıra dahilinde sıralanması ve birbirine bağlı olması anlamına gelmekte olup; bunun doğal sonucu olarak, hiyerarşik sıralamada daha altta yer alan bir normun, kendisinden üstte bulunan norma aykırı hükümler içeremeyeceği, bir başka deyişle alt norm niteliğindeki düzenleyici işlemlerin, bir hakkın kullanımını üst normda öngörülmeyen bir şekilde daraltamayacağı veya kısıtlayamayacağı; dolayısıyla, düzenleyici bir işlemin kendinden önce gelen Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı düzenlemeler getiremeyeceği kabul edilmektedir.
Tebliğ, genelge ve yönerge gibi düzenleyici işlemler ise; bir yönetmeliğin veya Bakanlar Kurulu Kararının uygulanmasını göstermek amacıyla ve onlara aykırı hükümler içermemek şartıyla yönetmeliklerde veya Bakanlar Kurulu Kararlarında gösterilen usul ve yöntemleri "açıklayıcı" hükümler taşıyan, yeni bir yöntem ve usul getirmeyen; dayanağı olan mevzuatta yer alan hükümler dışında yeni bir düzenleme içermeyen genel düzenleyici işlemlerdir.
Dava konusu Genelgenin dayanağı olan 13/10/1992 günlü, 21374 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde, eczane açmak isteyen eczacıların başvuru usulleri ile başvururken hazırlamaları gereken belgeler düzenlenmiş olup; anılan maddede "Eczane açmak isteyen eczacılar, aşağıda yazılı evrak ve belgeler ile İl Sağlık Müdürlüğü'ne başvururlar: a) Nüfus cüzdanı sureti, b) Sağlık Bakanlığınca tescil edilmiş eczacılık diplomasının aslı veya noterce tasdikli sureti, c) Eczacılığa engel mahkûmiyetinin bulunmadığına dair adli belge, d) Biyografi, e) 6197 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin (e) ve (f) bentlerinde yazılı olduğu üzere, mesleğini yapmayı engelleyecek iyileşmez bir hastalığı bulunmadığına dair sağlık raporu ile iki gözünün görmekten mahrum olmadığına dair uzman tabip raporu, f) 4x6 cm boyutlarında 4 adet fotoğraf, g) Eczane yapılacak yerin krokisi ile ilgili kanunlara uygunluğu hususunda Bölge Eczacı Odası ile İl Sağlık Müdürlüğünce tasdik edilmiş rapor, h) Eczanenin muvazaalı olup olmadığı hususunda Bölge Eczacı Odasınca verilmiş değerlendirme raporu; bu rapor Eczacı Odası yetkililerince ilgilinin odaya başvurusundan itibaren 10 iş günü içerisinde ispatlayıcı belgelerle birlikte İl Sağlık Müdürlüğüne verilir. Belirtilen süre sonunda rapor verilmediği takdirde muvazaa konusunda İl Sağlık Müdürlüğü yetkililerince 10 iş günü içerisinde incelenerek sonuçlandırılır." hükümleri yer almıştır.
Uyuşmazlıkta, davacının iptalini istediği Genelge hükümlerinin bir kısmının anılan Yönetmelikte yer alan düzenlemelere aykırı olduğu, bir kısmının üst hukuk normu olan Yönetmelikte sayılmayan kısıtlamalar içermekte olup, Genelge ile ihdas edilmiş olan bu kısıtlamalara Yönetmelikte yer verilmediği; bir kısmının ise yönetmelik hükümlerini aşan düzenlemeler olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Yönetmelik hükümleriyle belirlenmesi gereken hususların Genelge ile düzenlendiği; bununla birlikte, söz konusu Genelge hükümlerinde, üst hukuk normlarında yer almayan kısıtlamalara yer verilerek bu normları aşan hükümler getirilmesinin, genel anlamda kısıtlamaların genişletilmesi anlamına geldiği; böylelikle, Genelgede yer alan düzenlemeler ile Yönetmelik hükümlerinin hedeflediği amacın dışına çıkıldığı sonucuna varılmaktadır.
Yukarıda yer verilen hususların birlikte değerlendirilmesinden, eczanelerle ilgili olarak, dayanağı Yönetmelikte yer almayan yeni ve farklı düzenlemelere yer verilen dava konusu Genelgede hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 20/04/2009 tarih ve 2009/27 sayılı Genelgenin dava konusu edilen kısımlarının İPTALİNE,
2. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen … TL vekâlet ücreti ile ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, davalı idare tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
3. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 20/11/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.