DANIŞTAY 10. DAIRE

10. Daire         1992/1135 E.  ,  1993/920 K.
"İçtihat Metni"Daire : ONUNCU DAİRE
Karar Yılı : 1993
Karar No : 920
Esas Yılı : 1992
Esas No : 1135
Karar Tarihi : 04/03/993

ER OLARAK ASKERLİK GÖREVİNİ YAPMAKTAYKEN CEPHANE TEMİZLİĞİ SIRASINDA ELİNE ALDIĞI BOMBANIN PATLAMASI SONUCU YARALANIP ASKERLİĞE ELVERİŞSİZ HALE GELDİĞİNE KARAR VERİLEN İLGİLİNİN VAZİFE MALÜLÜ SAYILMASI GEREKTİĞİ HK.<

… Kurtarma gemi Komutanlığı emrinde er olarak askerlik görevini yapmaktayken, cephane temizliği sırasında eline aldığı bombanın patlaması ve Askeri … Hastanesi raporuyla "sağ el 5. parmak ampute, 4.parmakta falanks yokluğu ve deformasyon, teşhisiyle askerliğe elverişsiz hale gelen davacının, 5434 sayılı Yasa gereği vazife mallülüğü aylığı bağlanması yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı dava sonunda; İdare Mahkemesince, davacının askerlik görevinde temizlik yaparken meydana geldiği tartışmasız olan olayda herhangi bir kanun tüzük hükmüne ve emirlere aykırı hareketinin bulunmadığının açık olduğu, bu tibarla vazife malülü sayılmamasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, ancak davacının 5434 sayılı Yasanın 187.maddesinde öngörülen ilgililere yeniden başvuru uolanağı getiren hüküm kapsamında başvuruda bulunduğundan 1.10.1986 tarihinden önceki sürelere aylık bağlanması veya ödenmesi olanağı bulunmadığı gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline, davacının 1.10.1986 tarihinden önceki dönemi kapsayan isteminin reddine karar verilmiştir.
Davalı İdare ... İdare Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının temyizen incelenip bozulmasını istemektedir.
İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3622 sayılı Kanun ile değişik 49.maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bozulması istenen karar, usul ve hukuka uygun olup dilekçede ileri sürülen temyiz sebepleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden temyiz isteminin reddi ile bozulması istenen kararın onanmasına karar verildi.

AZLIK OYU:
5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Yasasının 45.maddesinde 44.maddede yazılı malüllüklere hangi hallerde vazife malüllüğü ve bunlara uğrayanlara vazife malülü denileceği belirtilmiş olup, aynı yasanın 48/b maddesinde de Vazife Malüllüğünün "Kanun Tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan" doğması halinde, ilgililer hakkında (adi malüllük) hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Dava ve uyuşmazlık konusu işlem dosyasında bulunan Kıta Amirince düzenlenen suç Vak'a Raporunun ve Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkeme Savcılığının kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararının ve olay üzerine başlanan soruşturma sırasında düzenlenen ilgilinin ve er …'ın ifadelerinin incelenmesinden, davacının cephaneliğin
temizliği sırasında eline aladığı bombayı kurcalaması ve pimini çıkarması sonucu patlamanın olduğu ve sakat kaldığı anlaşılmaktadır.Bu duruma göre, 5434 sayılı Yasanın 48/b maddesinde belirtildiği üzere, Kanun, Tüzük ve emir dışında hareket etmiş olmaktan dolayı sakatlanan davacıya aynı Yasanın vazife malüllüğüyle ilgili hükümlerinin uygulanması suretiyle vazife malüllüğü aylığı bağlanmasına olanak bulunmadığından, bu yoldaki davacı başvurusunun reddine ilişkin uyuşmazlık konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle onanması yolunda verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.