BURSA 2. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
BURSA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2023/ Esas
KARAR NO : 2024/

HAKİM : ... ...
KATİP : ... ...

DAVACI : ... - ... ...
VEKİLLERİ : Av. ... -
Av. ... -
DAVALI : ... - ... ...
VEKİLİ : Av. ... -
DAVA İHBAR OLUNAN : ... -...
VEKİLİ : Av. ... -

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 30/10/2017
KARAR TARİHİ : 04/06/2024
KARAR YAZIM TARİHİ : 07/06/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı şirketin fabrika binası önündeki reklam totemini yaptığını, 28.05.2017 tarihinde bu reklam toteminin yıkıldığını, müvekkili şirketin reklam toteminin yıkılan parçalarının kaldırılması ve yeniden yapılması sebebiyle ciddi bir maddi kaybı oluştuğunu, davalı şirket tarafından imal edilerek monte edilen totemin aradan 2 yıl geçtikten sonra yıkıldığından imalatı yapan şirketin ağı kusurlu olduğunu, bu tür ürünlerin uzun yıllar kalıcı olmak kaydıyla şahsa özel imal edilmekte olduğunu, totemdeki eksiklik, ayıp veya gizli ayıptan daha fazla olacak şekilde ağır kusurlu imal edildiğini, ... Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/... D. İş sayılı dosyası ile durumun tespiti için dava açılmış olduğunu, bilirkişi raporunda totemin kaynak hatası, tasarımda ayakların çok yakın olması ve korozyon nedeniyle yorulmaya bağlı devrildiğinin belirtildiğini, totemin taşıyıcı ayaklarındaki metalin dört köşesinden kırılmış olması da totemin doğru yapılmadan gerçekleştirildiğini, eserin imalatında ağır kusurlu olması sebebiyle totemin yıkılmasından sonra meydana gelen zararın karşılanması için davalı şirkete ihtarname gönderilmiş ise de, davalı şirket kusurlarının olmadığını belirterek zararı karşılayamayacaklarını bildirdiklerini bunun üzerine ... 13. İcra Müdürlüğünün 2017/... E. sayılı dosyası ile ilamsız takipte ödeme emri gönderildiğini, borçlu tarafından 13.10.2017 tarihli dilekçe ile takibe itiraz ettiğini belirterek davalı şirketin zararını ödememesine karşın icra takibine itiraz ederek davanın açılmasına sebep olduğunu, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkili şirket tarafından 24.12.2013 tarihinde davaya konu totem tabela imalatının yapıldığını, taraflar arasında bakım sözleşmesi olmadığını, anlaşmanın sadece totem tabela yapımı ve montajı üzerine olduğunu, montajdan sonraki 2 yıl boyunca bakımın yapılması gerektiği ve bakımının yapılmadığını, yaklaşık 4 yıl önce yapılan ve dış cephede yer alan totem tabelanın her türlü hava koşullarından etkileneceği aşikar olduğundan korozyon (metal yorgunluğuna) uğramasının kaçınılmaz olduğunu, gerekli bakımların yapılması halinde söz konusu sonucun ortaya çıkmayacağını, davacı tarafından ... Sulh Hukuk Mahkemesi 2017/... Değişik İş dosyasındaki bilirkişi raporunun inşaat mühendisi tarafından hazırlandığını söz konusu dava ile ilgili incelemenin makine veya metalürji mühendisi tarafından yapılması gerektiğini, dava konusu totemin tamir ve onaranının yapılmadan yenisi ile değiştirildiğini, sigortalı totem tabelasının onarımının yapılmasının daha ekonomik olacağını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine talep etmiştir.
KANITLAR:
İcra dosyası, faturalar, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporları, vs.
KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile ... 13. İcra Müdürlüğünün 2017/... Esas sayılı dosyasında, 30.045,00-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır.
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce; Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi açısından ... ...'ye talimat yazılmasına, refakate 1 İnşaat Mühendisi ve 1 Elektrik Mühendisi bilirkişinin alınmasına, bilirkişinin resen seçilmesine karar verilmiştir.
Alınan 31/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda; Dava konusu totem tabelasının iklim şartları dikkate alınmadan imalatının yapıldığı, korozyon ve yorulmaya dayalı mukavemetini kaybettiği ve iklim şartları etkisinde en zayıf noktası olan çelik ankrajın taşıyıcı sistem ile bağlantısını sağlayan kaynak bölgesinden koparak totem tabelasının yıkılmasına sebep olduğu kanaatine varıldığı, buna göre 30.10.2017 dava tarihine göre totem tabelasının yeniden yapım bedeli ve totem tabelasının yıkılması nedeniyle oluşan zarar bedelinin, Totem Tabelası Onarım ve Yapımı (Işıklı) = 24.662,00 TL, Ferforje Yapım Bedeli = 3.200,00 TL, Totem Tabelası Vinç Çalışması = 1.593,00 TL, Totem Tabelasının Nakliye Bedeli = 590,00 TL, Toplam : 30.045,00 TL olduğu bildirilmiştir
Mahkememizce; ... ...'ye talimat yazılarak, dosyanın bilirkişiler ... ve ...'e tevdii edilerek davalı vekilinin itirazları değerlendirilmek suretiyle ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
Alınan 18/03/2019 tarihli bilirkişi ek raporunda; kök raporlarında totemin yıkılma sebebinin detaylı açıklandığı ve bu yıkılmadan kaynaklı totemin çelik konstrüksiyonu ile alüminyum kompozit panellerinin ve elektrik tesisatının ciddi derecede zarar gördüğünün açıklandığı, taraflarınca yapılan yeni değerlendirmede kök raporlarındaki belirlenmiş olan totem tabelasının yıkılması nedeniyle oluşan zarar bedeli, dava tarihi itibariyle güncel piyasa araştırması yapılarak belirlenmiş olup bulunan bedelin uygun ve makul olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce, Davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi ile tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi açısından dosyanın 1 Metalurji Mühendisi ile 1 İnşaat Mühendisi bilirkişiye dosyanın tevdiine karar verilmiştir.
Alınan 19/08/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Dosya arasında davalı taraf ve vekilince verilen cevap dilekçesinde davacı ile aralarında yazılı bir anlaşma olmamasına rağmen Totem Tabela için 2 yıllık süre içerisinde bakım yapıldığına ilişkin bir ifadenin yer almakta olduğu ve davacı tarafça bu açıklamaya itiraz edilmediğinin anlaşıldığı, korozyon reaksiyonun hemen başlayan ancak yavaş ilerleyen elektro-kimyasal bir süreç olduğu ve bakımının (koruyucu boya uygulaması), statik kuvvet dengesi (taşıma mukavemeti) kontrollerinin düzenli aralıklarla yapılması gerektiği ancak yukarıda belirtilen ifadeden de anlaşıldığı üzere 2 yıllık bir süreden sonra Totem tabelayı yapan davalı firma tarafından bakımına devam edilmediğinin anlaşıldığı, imalattan sonra davalı tarafça 2 yıl süre ile ... Tabela 'ya bakım yapıldığı, yıkılmanın gerçekleştiği tarih itibariyle (28.05.2017) bakım sonrasındaki kalan yaklaşık 2 yıllık sürenin korozyon gelişiminin yıkılma süreci için yeterli olduğu, taraflar arasında yazılı bir sözleşmenin olmaması nedeniyle, açık hava ortam koşulları dikkate alındığında, korozyona karşı korumanın sürekliliğinin sağlanmadığı müddetçe her koşulda, zaman belirtilmeksizin korozyon kaynaklı yıkılma ile sonuçlanabilecek bir durumun yaşanabilir olduğu, davalı tarafın, asli ticari faaliyet konusu olmakla birlikte, davacı tarafı bilgisi, deneyimleri gereği muhtemel sonuçlar hakkında bilgilendirme yapması gerektiği, davacı tarafın ise, faaliyette bulunduğu iş yerinin mevkiini dikkate alarak ve muhtemel sonuçları öngörerek, mevcut bakım faaliyetlerini devam ettirmesi gerektiği, taraflarınca, yukarıda açıkladıkları sebeplerden dolayı dava konusu ... 'in yıkılmasından kaynaklı sorumluluğun, gerek davalı tarafın, yazılı sözleşme olmaksızın imalattan sonra 2 yıllık süre sonunda bakımını bırakması ve muhtemel sonuçlar hakkında karşı tarafı bilgilendirmemesi, gerekse de davacı tarafın herhangi bir öngörüde bulunmayarak korozyona karşı Totem Tabela'nın bakımını yaptırmaması ve ihmali neticesi müştereken sorumlu olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce; Taraf vekillerinin itirazları ve zarar hesaplaması yönünden dosyanın önceki bilirkişilere tevdii ile ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
Alınan 09/12/2019 havale tarihli bilirkişi ek raporunda; ... Tabelanın yapıldığı 24.12.2013 tarihinden itibaren davalı firma tarafından tek bir bakımın yapıldığı, 24.12.2015 tarihine kadar tek bir bakının yapıldığı, bu tarihten itibaren yıkılmanın gerçekleştiği tarih olan 29.05.2017 tarihine kadar hiçbir bakımın yapılmadığının anlaşıldığı, davalı ile davacı taraf arasında bakıma ilişkin herhangi bir garanti sözleşmesinin olmamasından dolayı, imalatı yapan davalı tarafın 2 yıllık süre sonunda bakımı bırakması ve muhtemel sonuçlar hakkında davacıyı bilgilendirmediği,
Davacı tarafın 2 yıllık süreçten sonra yapılan imalatın sahibi olarak gereken özen ve sorumluluk içerisinde hareket etmemesi, korozyona (paslanma) ilişkin yapılması gereken asgari elle ve gözle yapılabilecek basit kontrollerle, metaldeki çürümeyi ve ilerlemeyi kontrol etmemesi ve ihmali, gerekli tedbirleri almadığı veya aldırmadığı bu nedenle davacının TALİ KUSURLU olduğu, Totem tabelanın kırılma bölgesi incelendiğinde kutu profilde kullanılan metalin et kalınlığının gerekenden az olduğu ve bu durumun korozyonun ilerlemesini hızlandırdığı, aynı zamanda taşıyıcı yuk açısından da, 10 mt yükseklikte ve ağırlıktaki tabelanın bölgenin hava olaylarına açık bir yerde olması nedeniyle bu tür durumlarda salınım sebep olacağı ve tasarımda kullanılan profil seçiminin bu nedenle yanlış olduğu davalının bu durumda ASLİ KUSURLU olduğu, taraflarınca yapılan piyasa araştırmasına göre zararın yaklaşık 29.500 TL (KDV dahil) olduğu, gerek davalı gerekse davacı tarafın olayın gelişiminde kusurları bulunduğundan müştereken sorumlu olduğu kanaatinde oldukları bildirilmiştir.
Mahkememizin 2017/... Esas, 2020/... Karar sayılı dosyasından 06/10/2020 tarihinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, mahkememiz kararı davacı tarafça istinaf edilmiş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 04/05/2023 tarih 2022/... Esas, 2023/... Karar sayılı ilamı ile "Davacı reddedilen tutar yönünden istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava konusu yapılan değer 30.045,00.-TL olup mahkemece toplam 29.500,00.-TL’nın hüküm altına alınması nedeniyle reddedilen tutar yönünden verilen karar kesin olduğundan davacının bu yöndeki talebinin 6100 sayılı HMK’nun 341/1-4 maddesi gereğince reddi gerekmiştir. Davacı icra inkar tazminatı yönünden de karar itiraz etmiştir. 2004 sayılı İİK’nun 67.maddesi gereğince icra inkar tazminatına karar verebilmek için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Dava konusu alacağın zarar talebine ilişkin olması, zararın miktarının bilirkişi aracılığı ile belirlenecek olması, davalının sorumlu olacağı zarar miktarının kusur oranlarına göre hesaplanacak olması nedeniyle takibe itiraz sırasında likit bir alacak bulunmadığı anlaşıldığından, davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmemesi koşulları oluşmamıştır. Davacı vekilinin istinaf talebi yerinde değil ise de bilirkişi tarafından davacının da kusurlu olarak belirlenmesine rağmen davalının sorumlu olduğu zarar miktarının belirlenmesinde davacının kusur oranı belirlenerek buna göre davalının itirazının haklı olup olmadığı değerlendirilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi nedeniyle 19/8/2019 tarihli raporu düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle tarafların kusurunun oransal olarak belirlenip davacının takip konusu yaptığı alacak kalemleri ve talep miktarları ile 6100 sayılı HMK’nun 26.maddesi de gözetilerek karar verilmesi için davalı vekilinin istinaf talebinin açıklanan nedenlerle kabulü ile mahkeme kararının HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemiz kararı gereğince taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilerek davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm verilmiştir." gerekçesi ile kaldırılmasına karar verilmiş, mahkememizce dosya yukarıda yazılı bulunan esasa kaydedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce dosyanın 19/08/2019 tarihli rapor sunan bilirkişilere tevdi ile İstinaf kararında da belirtildiği üzere bilirkişi tarafından davacının da kusurlu olarak belirlenmesine rağmen davalının sorumlu olduğu zarar miktarının belirlenmesine davacının kusur oranı belirlenerek davalının itirazının haklı olup olmadığı değerlendirilerek ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Alınan 07/01/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda; 19/08/2019 tarihli kök raporunda da belirttikleri üzere davalı tarafın asli kusurlu olduğu ve kusur oranının %85 olduğu, işveren sıfatıyla davacı tarafın heyetlerince yine 19/08/2019 tarihli kök rapor ve bu raporda yapılan değerlendirmeler neticesi ile %15 olduğu, bu nedenle davalının, imalatı yapan tacir olma sıfatıyla kullandığı malzeme, işçilik ve meslekte tecrübe ve referans işler açısından değerlendirildiğinde yaptığı işe hakim olması, olabilecek riskleri öngörebilmesi ve gerektiğinde karşı tarafa uyarıda bulunması ve önlem aldırması gerektiği dolayısıyla itirazında haklı olmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce davanın ... Anonim Türk Sigorta A.Ş.'ye ihbarına karar verilmiştir.
İhbar olunan ... Sigorta Şirketi vermiş olduğu cevap dilekçesinde; Davacı şirketin “... .../...” adresli ... Tarım Ve Sağım Teknolojileri San.Tic.Ltd.Şti. adlı tesisi müvekkil şirket tarafından ... poliçe nolu 21.05.2017 - 21.05.2018 vadeli Kobi Paket Poliçesi ile sigorta örtüsü altına alındığını, dava konusu olan reklam paosu/totem için poliçede ayrıca teminat verilmiş olmakla işbu teminat ilk aşamada 10.000-TL ile sınırlandırılmış, hasardan sonra düzenlenen 01.06.2017 tarihli poliçe zeyli ile 20.000-TL olarak belirlendiğini, sigorta poliçesinin mevcudiyeti sigorta bedelinin her halde ve tamamen ödeneceği anlamına gelmemektedir. Müvekkil şirketin sorumluluğu Genel Şartlar, Özel Şartlar, poliçe klozları ve sigorta bedeli ile sınırlı olduğunu, davacının müvekkil şirkete başvurusu üzerine ödeme yapılmış ve müvekkilin sorumluluğu sona erdiğini, yapılan ihbara itibar edilmemesini, yapılan ihbara istinaden müvekkil şirket nezdinde numaralı hasar dosyası oluşturulmuş ve incelemeler başlanıldığını, ekspertiz incelemesi kapsamında, hesaplanmış, 26.07.2017 tarihinde 12.350,00-TL ödeme davacı yana yapıldığını, yapılan gerçek zarar bedelinde ödeme ile müvekkilin sorumluluğu sona ermiş olmakla ihbara itibar edilmemesini talep etmiştir.
O halde yapılan yargılama ve toplanan delillerden, ... Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 04/05/2023 tarih 2022/... Esas, 2023/... Karar sayılı ilamı gereğince bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış olup raporda her ne kadar davalı taraf ile davacı arasında totem tabelanın bakımı konusunda aralarında herhangi bir yazılı sözleşme yapılmamış olsa da davalının insiyatif kullanarak iki yıl içerisinde periyodik bakım yaptığını ancak bu işi yapan ve bilen sıfatı olması nedeniyle davacı tarafa totem tabelanın fiziki bakımı konusunda bilgilendirmediği ya da uyarmadığının sabit olduğundan, davalının bu nedenle bilirkişi heyetince %85 kusur oranıyla asli kusurlu olarak değerlendirildiği, davalının yaptığı işin niteliği ve kullanılan malzemelerin kalitesi ile ilgili aralarında yazılı bir anlaşmanın olmaması ve insiyatifi tamamen davalı tarafa bırakması, söz konusu taşıyıcı profil sacın ince ve korozyona (paslanmaya) açık olduğu ve nasıl korunması gerektiği konusunda davalı taraf nezdinde gerekli girişimlerde bulunulmaması ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunun EK-1’de belirtilen İşyeri Bina ve eklentilerinde uygulanacak asgari sağlık ve güvenlik şartları yönetmeliğine göre gerekli kontrol, bakım ve uygulamalarından işyeri olarak sorumluluğun üzerinde olması nedeniyle davacı tarafın %15 kusur oranıyla tali kusurlu olarak değerlendirildiği, 2.700,00 TL perforje yapm, 590,00 TL nakliye, 23.600,00 TL totem bakım onarım, 1.593,00 TL vinç çalışma bedeli olmak üzere 28.483,00 TL toplam zararın olduğu %15 davacı kusuru düşüldükten sonra zarar miktarının 24.210,55 TL olduğu, 12.350,00 TL sigorta tarafından yapılan ödeme düşüldükten sonra bakiye zararın 11.860,55 -TL olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın likit olmadığı, alacağın varlığı ve miktarı bilirkişi raporuyla belirlenmiş olduğundan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının ... 13.İcra Müdürlüğü'nün 2017/... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ İLE; takibin 11.860,55 -TL asıl alacak üzerinden takip talebindeki şartlar ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Alacağın varlığı ve miktarı bilirkişi raporuyla belirlenmiş olup, likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Harçlar yasası gereği alınması gereken 810,19-TL harçtan peşin alınan 362,88-TL harcın mahsubu ile bakiye 447,31-TL harcın davalıdan tahsiline,
4-Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 1.441,50-TL yargılama gideri üzerinden kabul red oranına gör hesaplanan 569,05-TL ile peşin alınan 362,88-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı yararına ölçümlenen 11.860,55-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı yararına ölçümlenen 17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine,
Taraf vekillerinin yüzüne karşı miktar itibariyle kesin olmak üzere karar verildi. 04/06/2024

Katip ...
¸e-imzalıdır

Hakim ...
¸e-imzalıdır