ANTALYA 3. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C.
ANTALYA
3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/720 Esas
KARAR NO : 2024/45
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 04/06/2018
KARAR TARİHİ : 18/01/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı bankanın şubesine borçlu ... Şti. İmzalamış olduğu genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesi uyarınca taksitli ticari kredi ve borçlu cari hesap kredisi kullandırıldığın, ..., ... ve ...'ın iş bu kredilerin tamamına kefil olduğunu, kredilerin geri ödemesinde temerrüte düşülmesi üzerine borçlulara noter kanalı ile ihtarnameler gönderildiğini, ödeme yapılmaması üzerine Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ...E. Sayılı dosyası üzerinden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla genel haciz yoluyla takip başlatıldığını, davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu, ...'li kredilere ödeme yapılması halinde ... adına takiplere devam edildiğini, belirterek itirazın iptaline ve %100'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takip yapma yetkisinin ...'de olduğunu, tüm taleplerin zamanaşımına uğradığını, asıl borçlunun borcunu karşılar nitelikte taşınır ve taşınmazların teminat olarak verildiğini, banka yetkilerince şifahi olarak asıl borçlunun borcu ödememesi halinde taşınır ve taşınmaz mallar satıldıktan sonra davalıya gidilebileceğinin söylendiğini, davalının kötü niyetli davranmadığını belirterek davanın reddine ve takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesine dayanan itirazın iptali istemli davadır.
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık süre içerisinde, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. ve 5. maddeleri gereğince görev kurallarına; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 6. vd. maddesinde belirtilen yetki kurallarına uygun olarak görevli ve yetkili Antalya Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmıştır.
Dosya içerisine taraflar arasında düzenlenen sözleşme, ödemelere ilişkin evraklar, hesap kat ihtarnamesi, hesap ekstresi alınmıştır.
Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı takip dosyası incelendiğinde; alacaklının davacı, borçluların ... Şti., ..., ..., ... olduğu; borçlu cari hesap borcu için ...TL asıl alacak, ...TL işlemiş faiz, ...TL BSMV, ...TL masraf olmak üzere toplam ...TL ve taksitli ticari kredi borcu için, ...TL asıl alacak, ...TL temerrüt faizi, ...TL BSMV olmak üzere toplam ...TL için icra takibinin yapıldığı davalının itirazı ile takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.
Bilirkişi ...'nün ... tarihli bilirkişi raporunda özetle; cari hesap kredisi yönünden; ...TL asıl alacak, ...TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, ...TL gider vergisi olmak üzere toplam ...TL olduğunu, asıl alacağın takip tarihini takibien %44,16TL temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğunu; taksitli ticari kredi yönünden ...TL asıl alacak, ...TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, ...TL gider vergisi olmak üzere ...TL olduğunu, asıl alacağa takip tarihini takiben %44,16TL temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğunu belirtmiştir.
Bilirkişi ...'nün ... tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; kök rapora yapılan itirazları cevaplamıştır.
İtirazın iptali davası 2004 sayılı İcra İflas Kanunun 67. maddesinde “(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. (Değişik: 9/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. (Mülga dördüncü fıkra: 17/7/2003-4949/103 md.) Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. (Ek fıkra: 2/7/2012-6352/11 md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Borçlunun itirazı üzerine takibin durması ile birlikte alacaklı açtığı itirazın iptali davasında takip talebinde talep ettiği alacağının bulunduğunu ispat külfeti bizzat kendisindedir. Ancak davalı borçlunun icra dairesinde vermiş olduğu itiraz dilekçesinin içeriği yada cevap dilekçesinin içeriğine göre ispat külfeti yer değiştirebilecektir.
Hesabın kat'ı ile birlikte kredi kartı borcu muaccel hale gelmiştir. İhtarnamenin tebliği ise borçlunun temerrüdü ile ilgili olup temerrüt faizinin başlangıcı yönünden önem arz eder. Muacceliyet ile temerrüt, nitelikleri ve sonuçları itibariyle birbirinden farklı kavramlardır. 5464 sayılı yasada muacceliyet için ihtarla belli bir süre verilmesine ilişkin herhangi bir şart öngörülmemiştir (Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesinin 06/07/2017 tarih 2017/230 E. 2017/635 K. Sayılı kararı).
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 88. ve 120. maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanamayacağının kabulü gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02/05/2019 tarih 2017/19-1650E. 2019/507K. sayılı kararı).
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinden kanuni dayanağını alan itirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan bir eda davasıdır. Bu tür davalarda maksat, itiraz üzerinde duran icra takibinin devamını sağlamak olduğundan, borçlunun itirazının haksız olduğuna kanaat edinilmesi halinde, müddeabihin “tahsiline” değil, “itirazın iptaline” karar verilir. Dava tarihinden sonra gerçekleşen ödemelerin, bu aşamada hesaplamadan mahsup edilmemesi gerekir. Bu durumda, Mahkemece, dava tarihinden sonra gerçekleşen ödemelerin, infaz aşamasında nazara alınmasına dair ibarenin hüküm sonucuna yazılması gerekir (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 18/12/2018 tarih 2018/6860E. 2018/27613K. sayılı kararı).
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.
Türk Borçlar Kanunu'nda kefalet sözleşmesinin geçerliliği 818 sayılı Borçlar Kanunu'ndan daha ağır şartlara bağlamıştır. Kefalet sözleşmesinin geçerli olması, genel hükümlerin yanında, Türk Borçlar Kanunu'nun 583 ve 584 üncü maddelerde kefalet sözleşmesi için öngörülen koşulların varlığına bağlıdır. Bu koşullar mevcut ve geçerli borcun bulunması, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve kefil evli ise eşin rızasının alınmasıdır. 818 sayılı Borçlar Kanununda yer almayan eşin rızasına ilişkin düzenleme, Türk Medeni Kanunun 193 üncü maddesinde öngörülen, eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi serbestçe yapabileceklerine ilişkin kurala Türk Borçlar Kanununun getirdiği bir istisna niteliğindedir. Türk Borçlar Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinde "eşin rızası" başlıklı 584 üncü maddesi: “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yasama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez” şeklinde idi. Düzenlemenin ticaret hayatındaki sürat, güvenlik ve pratiklik ihtiyacına uygun olmadığı yönündeki yoğun yakınmalar üzerine 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanunun 77 nci maddesi ile 584 üncü maddeye üçüncü fıkra olarak: “Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz” hükmü eklenmiştir. Kanun metninden de görüldüğü üzere düzenlemede kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulması için hangi hallerde eşin rızasının gerektiği ayrıntılı bir şekilde hükme bağlanmıştır. Emredici olan bu düzenlemeden, eşlerin feragat etmesi mümkün değildir. Eşin yazılı rızasının verilmesi adi yazılı şekle tâbidir. Yani rıza beyanının eş tarafından imzalanması gerekli ve yeterlidir. Ancak rıza somut ve belirli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulması anında verilmelidir (TBK m.584). Dolayısıyla gelecekte yapılacak kefalet sözleşmelerini de kapsayacak şekilde genel bir rıza verilemeyeceği gibi sözleşmenin yapılmasından sonra (geçersiz sözleşmeye geçerlik kazandırmak için de) rıza verilemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 584/1 inci maddesine göre rıza sonradan verilecek icazet ile tamamlanmadığından, eşin izni tamamlayıcı unsur değil geçerlilik unsurudur. Yani kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için eşin rızası mutlaka gereklidir. Aksi halde kefalet sözleşmesi geçersiz olacaktır. Zira rıza, eşin kefil olma ehliyetini sınırlar ve rızanın yokluğunun yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Bu geçersizlik hakim tarafından resen dikkate alınır (Gümüş, M.A.: Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, İstanbul 2014, s.348). 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “uygulama alanı” kenar başlıklı 603 üncü maddesinde “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” düzenlemesine yer verilmiştir. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu ve 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda karşılığı olmayan bu madde ile kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanması öngörülmüştür. Böylece kanunkoyucu kefalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanını genişletmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24/05/2017 tarih 2017/12-1135E. 2017/1012K. sayılı kararı).
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 586. maddesinde; ''Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.'' hükümleri düzenlenmiştir. Buna göre asıl borçlu hakkında konkordato mehli verilmesi halinde asıl borçlu hakkında takip başlatılmadan kefiller hakkında icra takibi başlatılabilir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 07/10/2015 tarih 2015/9633E. 2015/10120K. sayılı kararı).
İtirazın iptali davasında icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için; geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olması, icra inkar tazminatı talep edilmiş olması ve alacağın likit olması gerekir. Alacak belgeye ise alacak likit (muayyen, belirlenebilir) nitelikte bulunduğundan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67/2. maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir (Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 24/11/2016 tarih 2016/4405E. 2016/15076K. sayılı kararı).
Davamıza gelince; davacı genel kredinin ödenmemesi nedeniyle borçlu cari hesap kredisi, taksitli ticari kredi için ilamsız takiplere mahsus icra takibi yapmış, borçlunun itirazı üzerine itirazın iptali istemi ile dava açmıştır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmede bankaya hesabı kat etme ve bunun sonucu olarak sözleşmeyi fesih yetkisi tanınmış, alacaklı banka tarafından bu yetkiye dayanılarak kat edilerek borçlulara ihtarname gönderilmiştir. Tarafların tutunmuş oldukları deliller getirtilerek dosya hesap bilirkişine tevdi edilmiştir. Bilirkişi ...'nün ... tarihli bilirkişi raporunda özetle; cari hesap kredisi yönünden; ...TL asıl alacak, ...TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, ...TL gider vergisi olmak üzere toplam ...TL olduğunu, asıl alacağın takip tarihini takibien %44,16TL temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğunu; taksitli ticari kredi yönünden ...TL asıl alacak, ...TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, ...TL gider vergisi olmak üzere ...TL olduğunu, asıl alacağa takip tarihini takiben %44,16TL temerrüt faizi ve faiz üzerinden %5 gider vergisine tabi olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 88. ve 120. maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanamayacağının kabulü gerekmesi bilirkişi tarafından da bu yönüyle hesaplama yapılması, denetime ve hüküm kurmaya uygun bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, dava tarihinden sonra gerçekleşen ödemelerin, infaz aşamasında nazara alınmasına karar vermek gerekmiştir. Geçerli bir ilamsız icra takibinin bulunmuş olması, borçluların ise süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olması, süresi içinde açılmış bir itirazın iptali davası olması, icra inkar tazminatı talep edilmiş olması ve alacağın likit olması nedeniyle icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair verilen kararın davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine davaya bakan Antalya BAM ... Hukuk Dairesinin ... tarih ve ... Esas - ... Karar sayılı ilamı ile; "Somut olayda; davalı vekili, UYAP üzerinden ... tarihinde mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı vekilliğinden çekildiğini beyan ederek; çekilme dilekçesinin, davalı asile tebliğini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında davalı vekilinin bahse konu dilekçesi davalı asile tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davalı asilin yokluğunda hüküm tesisi hatalı olup; bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan tarafların sair istinaf itirazları incelenmeksizin davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurularının açıklanan sebeple esastan kabulüyle ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine..." karar verilmesi üzerine dava dosyası mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydedilerek yargılamaya devam olunmuş, BAM kararında belirtildiği şekilde davalı vekilinin vekillikten çekilme dilekçesinin davalı asile usulüne uygun olarak tebliğ edildiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1. Davacının davasının kısmen KABUL kısmen REDDİNE,
2. Davalının Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın;
a. Borçlu cari hesap kredisi yönünden;
...TL asıl alacak, ...TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, ...TL gider vergisi olmak üzere toplam ...TL alacak üzerinden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren %44,16 temerrüt faize ve faiz üzerinden %5 gider vergisi uygulanmasına,
b. Taksitli ticari kredisi yönünden;
...TL asıl alacak, ...TL işlemiş akdi ve temerrüt faizi, ...TL gider vergisi olmak üzere toplam ...TL alacak üzerinden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren %44,16 temerrüt faize ve faiz üzerinden %5 gider vergisi uygulanmasına,
3. 2004 sayılı İİK nın 67. maddesi uyarınca hükmolunan asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4. Fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE,
5. Dava tarihi olan ... tarihinden sonra gerçekleşen ödemelerin, infaz aşamasında nazara alınmasına,
6. 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince hesaplanan ...TL karar ve ilam harcından peşin alınan ...TL'nin mahsubu ile bakiye ...TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
7. Davacı tarafından yatırılan ...TL başvurma harcı ve ...TL peşin harç olmak üzere toplam ...TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine; davacı tarafından yapılan ...TL posta, tebligat ve bilirkişi ücretinin kabul ve ret oranları nazara alınarak takdiren ...TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8. Davalı yargılama gideri yapılmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
9. Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince hesaplanan ...TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10. Karar kesinleştiğinde Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı takip dosyasının müdürlüğüne iadesine,
11. Karar kesinleştiğinde Antalya ... İcra Müdürlüğü'nün ...E. sayılı takip dosyasının müdürlüğüne iadesine,
12. Kararın kesinleşmesine müteakip davacının ve davalının yatırdığı yargılama giderinin artması durumunda giderleri yatıran davacıya ve davalıya iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, HMK 345. Maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içinde Antalya Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 18/01/2024

Başkan ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Üye ...
¸e-imzalıdır
Katip ...
¸e-imzalıdır