ANKARA 2. ASLIYE TICARET MAHKEMESI

T.C. ... 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/603 Esas - 2024/128
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN

T.C.
...
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2020/603 Esas
KARAR NO : 2024/128

DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 27/11/2020
KARAR TARİHİ : 28/02/2024
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 21/03/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili 27.10.2020 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davalı şirketlerle müvekkili şirket arasında imzalanan 09.06.2017 tarihli danışmanlık sözleşmesinde; Müvekkilinin taahhüdünün 3'ncü madde de taraflarca hüküm altına alındığını, İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve iştiraklerinin bağlı kurumlarının... ... .. vb) çıktığı ihalelerinin takibi, keşif listelerinin hazırlanması, kurumlarla ilişkilerinin koordinasyonu, teklif hazırlanması için ihalelere katılma, kazanılan ihalelerin takibi, sözleşme yapılması, sonrasında hak ediş, geçici ve kesin süreçlerinin kurumlarla yürütülmesi hizmetinin sunulması olarak tanımlandığını, Sözleşmenin 7. Maddesinde Müvekkilinin vereceği hizmetlerin safhalarının ayrıntılı olarak belirtildiğini, Sözleşmenin 5 nci maddesinde, sözleşmede yukarıda belirtilen hizmetler karşılığında davacı müvekkiline davalılarca danışmanlık hizmeti karşılığında aylık 10.000,00 TL ödemeyi taahhüt ettiklerini, davalılarca ayrıca sözleşme kapsamında müvekkilinin sözleşme kapsamındaki edimlerinin ifası kapsamında davalılarca kazanılan projeden elde edilecek karın /» 10'nun prim olarak ödenmesinin kararlaştırıldığını, Sözleşmenin 6 ncı maddesinde davalılarca hizmet bedelinin aylık olarak müvekkilinin faturasının iletilmesi ile 7 gün içerisinde, prim bedelinin de sözleşmenin imzalanması ve yer teslimi yapılmasından 7 gün sonra '425'inin peşin, geriye kalanının ise 4 taksit halinde müvekkilinin banka hesabına ödeneceğinin kararlaştırıldığını, Davalıların, sözleşme kapsamında müvekkilinin sunmuş olduğu danışmanlık hizmeti karşılığında aylık danışmanlık hizmet bedelini ödediklerini, bu hususun kesilen faturalarla ve fatura içerikleri ile sabit olduğunu, ancak kararlaştırılan primlerin davalılarca müvekkilinin iyiniyetli tüm çaba ve girişimlerine rağmen ödenmediğini, Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında müvekkilinin üstün çaba ve gayretleri ile işvereni İstanbul Büyükşehir Belediyesi İSKİ olan Asya Bölgesi 7. Kısım Müteferrik Atıksu, Yağmur Suyu Kanalı ve Dere Islah İnşaatı kapsamında Müteahhit Sıfatı İle Teklif Bedeli Bedelli Ohitan İnşaat Müh. San. ve Tic. AŞ arasında sözleşmenin imzalandığını, bu kapsamda anılan müteahhit dahil yetkili imzalarla 29.06.2018 tarihli yer teslim tutanağının düzenlendiğini, (EK-3/a) anılan işin daha sonra Seğmenler Vergi Dairesine kayıtlı ATİ-BEL adi ortaklığına ayrı bir sözleşme ile taşere edildiğini, bu hususun İSKİ'nin konusu ile ilgili kayıtlarının yargılama aşamasında incelenmesi sabit hale geleceğini, Yukarıda da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere sözleşme kapsamında müvekkili tarafından edimlerinin eksiksiz ifası sonucu davalı ile dava dışı İSKİ arasında anılan sözleşmenin imzalanması ve yer tesliminin yapılmasına, bu bağlamda müvekkilinin prim alacağının doğmasına ve hatta muaccel olmasına rağmen davalılarca bu kalem alacağın dava tarihine ödenmediğini, bu kapsamda müvekkili tarafından zorunlu olarak prim alacağının ödenmesi için 19.11.2018 tarihli 17885 no.lu ihtarnamenin keşide edildiğini, Davalılarca keşide edilen 04.12.2018 tarih ve 21153 sayılı cevabi ihtarname ile içeriğinde yazılı asılsız ve hukuki dayanaktan yoksun gerekçelerle sözleşmenin fesh edildiği bildirildiğini, davalıdan sadır fesih ihtarının haksız dayanaktan yoksun olduğu gibi sözleşmenin 9. Maddesinde taraflarca kararlaştırılan prosedüre uygun bir fesih ihtarı dahi olmadığını, İSKİ ile sözleşmenin imzalanması ve yer teslimine kadar davalılardan müvekkiline hiçbir ikaz ve ihtarnamenin taraflarına ulaşmadığını, anılan bu iş ile salt müvekkilinin hak etmiş olduğu prim alacağını ödememek için kötü niyetli olarak keşide edildiğinin anlaşıldığını, davalılarca müvekkiline keşide edilen anılan ihtarname ile ihtar tarihine kadar (04.12.2018) aylık danışmanlık ücreti bağlamında ödeme yapılmış olmasının dahi davalıların düştüğü çelişkiyi açıkça ortaya koyduğunu, ihtarnamede iddia edildiği gibi müvekkili davacının edimini ifa etmemişse davalılarca çekincesiz bir şekilde anılan tarihe kadar aylık danışmanlık ücreti hangi hukuki gerekçe ile müvekkiline ödendiğini, Müvekkili tarafından kesilen fatura içeriklerinin danışmanlık hizmet bedeline ilişkin olduğunun açıkça yazıldığını ve fatura içeriklerine 8 günlük süre içerisinde davalı tarafça itiraz edilmediğini, bu bağlamda davalı tarafça yapılan ödemelerin aylık danışmanlık hizmet bedeline ilişkin olduğunun sabit hale geldiğini, Sözleşmenin davalılarca haksız feshinin zamanlamasının manidar olduğunu, TMK nun 2 nci maddesi uyarınca, herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifada dürüstlük kuralına uymakla yükümlü olduğunu, davalıların salt müvekkilinin prim alacağını ödememek için kötü niyetli olarak hiç somut gerekçeye ve delile dayanmadan denetleme olanağı olmayan soyut gerekçelerle sözleşmeyi fesh etmelerine ilişkin kötü niyetli duruşlarının kanunca himaye edilmeyeceğinin kuşkusuz olduğunu, İşbu davanın HMK nun 107 nci maddesi hükmünce belirsiz alacak davası olarak açılmak zorunda kalındığını, müvekkilinin kendi kayıtları ile sözleşme çerçevesinde davalıların ne miktar kâr elde ettiklerini bilebilecek durumda olmadığının aşikar olduğunu, işbu davada dava konusu alacağın miktarının belirlenmesi davalıların kayıtları başta olmak üzere dava dışı İSKİ'nin konuya ilişkin ihale dosyasının ve işin taşere edildiği anılan taşere şirketlerin kayıtlarının incelenmesini zorunlu kıldığı gibi esasen mahkemece gerek görülmesi halinde öncelikle keşif ve bir bilirkişi incelemesini de zorunlu kıldığının açık olduğunu, ticari sır kapsamında kalan davalı tarafın kâr oranı ve miktarını müvekkilinin dava tarihi itibariyle kendi çabaları ile bilebilme olanağının hukuken bulunmadığını, bu kapsamda şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalılardan 10.000,00 TLAKDV nin tahsilini talep ve dava ettiklerini, Yukarıda arz edilen ve re “sen gözetilecek nedenlerle; Şimdilik 10.000,00 TL. * KDV'nin 07.07.2018 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalılardan tahsili ile müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline verilmesini, Davalıların menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve akacaklarının tüm alacaklarını karşılayacak miktarın tensiple ihtiyaten haczine karar verilmesini, talep etmiştir.
CEVAP: Davalılar Vekili 29.12.2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle ;Davacı ve müvekkilleri arasında imzalanan sözleşmenin simsarlık sözleşmesi olduğunu, simsarlık sözleşmelerinde görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğunu, öncelikli olarak dava şartı yokluğundan usulden reddini talep ettiklerini, Davacının, işbu dava ile müvekkili şirketlerle 09.06.2017 tarihinde bir sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin 7. Maddesinde yer aldığı üzere İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve iştiraklerinin, bağlı kurumlarının (İSKİ, İSTAÇ, vb.) çıktığı ihalelerin takibi, İşverenin belirleyeceği ihalelerle ilgili keşif listelerinin hazırlanması, teklif hazırlanması için destek, ihalelere katılma, kazanılan ihalelerin takibi, sözleşme yapılması için hazırlık ve destek ve sonrasında hak ediş, geçici kabul ve kesin kabul süreçlerinin İDARE ve diğer kurumlarla yürütülmesini içerdiğini ve sözleşmenin diğer maddeleri gereği müvekkillerinden aylık 10.000 TL ödeme ve kazanılan projeden elde edilecek harın »610'u prim olarak kendisine ödenmesini talep ettiğini, Davacının haksız taleplerinin taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, sözleşmenin 7. Maddesinin, davacının hizmetleri, görevleri ve yükümlülükleri başlığını taşıdığını, bu madde gereği İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve iştiraklerinin, bağlı kurumlarının (İSKİ, İSTAÇ, vb.) çıktığı ihalelerin takibini yapmak, davalılarca belirlenecek ihalelerle ilgili keşif listesinin hazırlanması, teklif hazırlanması için destek ve ihalelere katılma, kazanılan ihalelerin takibi, sözleşme yapılması için hazırlık ve destek ve sonrasında da hakediş, geçici kabul ve kesin kabul süreçlerinin İdare ve diğer kurumlarla yürütülmesinin sağlanması hizmet, görev ve yükümlülüğü olmasına rağmen, İSKİ Yönetim Kurulu'nun 22.05.2018 tarih ve 8/288 sayılı kararı ile alınan “Asya Bölgesi 7. Kısım Müteferrik Atıksu Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islah İnşaatı” işinin tamamen kendi çabaları ile alındığını, bahsi geçen ihalenin alınmasında Davacının herhangi bir katkısı olmadığı gibi sözleşmenin 7.Maddesinde yer alan çalışmaların da herhangi birinin Davacı tarafından yapılmadığını, bu iddianın ispat külfetinin Davacıya ait olduğunu, Sözleşme öncesi ve sonrasında taraflarınca, Davacının sözleşme yükümlülüklerin yerine getirileceği inançları nedeni ile davacıya bugüne kadar aylık danışmanlık ücreti dahil 1.052.000,00 TL ödeme yapıldığını, ancak davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, herhangi bir iş alımı sağlayamadığı halde sözleşme maddelerini ihlal ettikleri bahsi ile haksız olarak iş bu dava ile belirtilen tutarları talep ettiklerini, bu durumun taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, davacının yükümlülüklerini yerine getirmediği için, 14 aylık danışmanlık ücreti ( 140.000,00 TL) dışında, fazla ödenen 912.000.00 TL' nin taraflarınca talep ve dava edileceğini ve bu haklarını da saklı tuttuklarını, Yukarıda açıklanan nedenlerle; Haksız ve mesnetsiz olarak açılan davanın öncelikli olarak usulden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Dava, danışmanlık sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili talebine ilişkindir.
Davacı ile davalılar arasında 19/06/2017 tarihli danışmanlık hizmetleri sözleşmesinin imzalandığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
İmzalandığı tarihten itibaren 3 yıl süreli olan sözleşmenin 3. Maddesinde tahhüdün konusu, yeri ve miktarı " İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve iştiraklerinin, bağlı kurumlarının (İSKİ, İSTAÇ vb.) çıktığı ihalelerin takibi, keşif listelerinin hazırlanması, kurumlarla ilişkilerin yürütülmesi, teklif hazırlanması için destek, ihalelere katılma, kazanılan ihalelerin takibi, sözleşme yapılması, sonrasında hakediş, geçici kabul ve kesin kabul süreçlerinin kurumlarla yürütülmesi konusunda hizmet verilmesi işidir. " şeklinde tanımlanmıştır.
Hizmet bedeli sözleşmenin 5. Maddesinde aylık 10.000,00 TL ayrıca kazanılan projeden elde edilecek karın %10 'u prim olarak belirlenmiştir.
Sözleşmenin 6. Maddesinde hizmet bedelinin aylık olarak BAYKARAfaturasının iletilmesiyle 7 gün içerisinde ödeneceği, prim bedelinin sözleşmenin imzalanması yer teslimi yapılmasından 7 gün sonra %25'i peşin geri kalan 4 taksitle ödeneceği kararlaştırılmıştır.
BAYKARA' nın hizmetleri, görev ve yükümlülükleri sözleşmenin 7. Maddesinde; "
71. BAYKARA bu SÖZLEŞME kapsamı İş ve hizmet bedeli için aşağıda belirtilen hizmetleri yerine getirmeyi kabul eder.
7.11. İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve iştiraklerinin, bağlı kurumlarının (İSKİ, İSTAÇ, vb.) çıktığı ihalelerin takibi,
7.12.İŞVERE nin belirleyeceği ihalelerle ilgili keşif listelerinin hazırlanması, teklif hazırlanması için destek, ihalelere katılma,

7.1.3. Kazanılan ihalelerin takibi, sözleşme yapılması için hazırlık ve destek
7.14. Sonrasında hakediş, geçici kabul ve kesin kabul süreçlerinin İDARE ve diğer kurumlarla
Yürütülmesi. " şeklinde düzenlenmiştir.
Davacı taraf sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirdiği, İSKİ ile davalı Ohitan İnşaat şirketi arasında 110.125.374,00 TL 'lik sözleşme imzalandığı ve 29/06/2018 tarihli yer teslim tutanağı düzenlendiği , bu nedenle prim alacağının doğduğu ancak ödeme yapılmadığı gerekçesiyle iş bu dava açılmıştır.
Davalı taraf, bahsi geçen ihalenin alınmasında davacının herhangi bir katkısının olmadığını belirtmiş ve davanın reddini istemiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı tarafından danışmanlık sözleşmesindeki yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, davacının sözleşmenin 5. Maddesi kapsamında prim alacağının doğup doğmadığı konusundan kaynaklanmaktadır.
Davacı tarafça 23/02/2021 tarihli dilekçe ekinde sunulan deliller, mail yazışmaları, davalı tarafça yapılan ödeme, davalı tarafça davacının faturalarının BA formu ile vergi dairesine bildirilmiş olması dava dışı İSKİ ile davalı Ohitan inşaatı arasında Asya bölgesi 7. Kısım Müteferrik Atık Su Yağmur Suyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı işi kapsamında sözleşme imzalanmış olması hususları dikkate alındığında danışmanlık hizmet sözleşmesindeki edimlerin davacı tarafından yerine getirildiği kanaatine varılmıştır.
Danışmanlık sözleşmesinde hizmet bedeli aylık 10.000 TL ve karın %10'u prim olarak belirlenmiştir.
Bilirkişiden alınan kök raporda, %10 karın hesaplanması için davalı Ohitan inşaat şirketin defterlerinin incelenmesi gerektiğini bildirmiştir.
Mahkememizce dosya tekrar bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişiden davalının defterleri incelenmek suretiyle 29/03/2023 tarihli ek rapor alınmıştır.
Bilirkişi raporunda davalı Ohitan inşaatın dava dışı İSKİ'den aldığı iş karşılığında 156.215.030,75 TL tutarındaki 36 adet hak ediş faturası düzenlendiğini, dava dışı adi ortaklığın ise aynı işle ilgili davalı şirkete 110.930.694,45 TL fatura düzenlediğini ancak bunun dışında aynı işle ilgili maliyetlerin olduğunu belirtmiş ve yıllara yaygın inşaat ve onarım maliyetleri hesaplarına aktarılmış olan 128.829.116,37 TL 'lik tutar mahsup edilerek davalı şirketin karı 27.385.914,38 TL , davacının prim alacağı da 2.738.591,43 TL olarak hesaplanmıştır.
Rapora itiraz edilmesi üzerine bilirkişiler tarafından sunulan 20/06/2023 tarihli ikinci ek raporda, davalı şirkete İSKİ tarafından yapılan ödeme miktarından terditli olarak adi ortaklığa ödenen 110.930.694,38 TL lik ödeme ile yıllara yaygın inşaat ve onarım maliyetleri hesaplarındaki 128.829.116,37 TL lik tutar mahsup edilerek davacının prim alacağı iki şekilde hesaplanmıştır.
Bilirkişi raporuna göre, davalının İSKİ'den üstlendiği işle ilgili 36 hak ediş düzenlenmiş olup, hak ediş yılları 2018-2019-2020-2021'dir.
Buna göre bilirkişi tarafından hesaplanan davalının kârı ve davacının prim alacağı en son 2021 yılındaki hak ediş ve dava dışı adi ortaklığa ödenen hak ediş bedelinden sonra belli olmuştur.
Oysa ki sözleşmenin 6. Maddesinde prim bedelinin sözleşmenin imzalanması, yer teslimi yapılmasından 7 gün sonra %25 i peşin geri kalanı 4 taksitle ödeneceği kararlaştırılmıştır.
Sözleşmenin imzalanması ve yer tesliminden sonra %25'inin peşin geri kalanı 4 taksitle ödeneceğine ilişkin bu hüküm nedeniyle sözleşmenin 5. Maddesindeki hazırlanan projeden elde edilecek karın, işin sonunda fiilen gerçekleşen kâr değil, madde metninde de açıkça yazılı olduğu üzere elde edilecek yani muhtemel kâr olduğu anlaşılmaktadır.
Zira 3 yıl sonra elde edilecek karın sözleşmenin imzalanması ve yer teslimi ile %25 inin peşin ödenmesi söz konusu olamaz.
Bu nedenle mahkememizce 27/12/2023 tarihli duruşma ara kararı ile bilirkişiden davaya dayanak yapılan İSKİ tarafından ihale edilen işe ilişkin iş bedeli ve sektörel kar oranı dikkate alınarak davacının sözleşme gereğince talep edebileceği kâr miktarı hesaplanması için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından 12/01/2024 tarihli rapor sunulmuştur.
Bilirkişi tarafından ara karar gereğince yapılan hesaplama sonucunda davalı şirketin kârı 12.497.202,46 TL , davacının prim alacağı da 1.249.720,25 TL olarak hesaplanmıştır. Bilirkişi tarafından yapılan hesaplama mahkememizce denetme elverişli ve uygun bulunmuştur.
Davalı tarafça davacıya ödenen miktar 1.052.000,00 TL dir.
Davalının aylık ücretinin 10.000,00 TL ,sözleşmenin 3 yıllık olduğu dikkate alındığında davacının aylık ücretinin toplam 360.000,00 TL olduğu, davalı tarafça yapılan ödemenin 692.000,00 TL lik kısmının prim alacağına yönelik olarak yapıldığının kabulü gerektiği anlaşılmıştır.
Son bilirkişi raporunda davacının belirlenen 1.249.720,25 TL prim alacağından davadan önceprim alacağı karşılığında ödenen 692.000,00 TL nin mahsubu sonucu bakiye davacının 557.720,25 TL alacağının kaldığı, bu alacağının ödenmesinden danışmanlık sözleşmesi gereğince her iki davalının iş veren sıfatıyla sorumlu olduğu, davacının ihtarnamesinin 20/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, 3 günlük ödeme süresi eklendiğinde davalıların 24/11/2018 tarihinde temerrüde düştüğü, işin ticari iş olması nedeniyle davacının avans faizi talep edebileceği kanaatine varılmakla davacının davasının kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, 557.720,25 TL alacağın temerrüt tarihi olan 24/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
2-Davacının fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,
3-Alınması gereken 38.097,87 TL harçtan dava açılırken peşin olarak alınan 170,78 TL ve ıslah harcı olarak yatırılan 77.165,00 harcın mahsubu ile fazladan yatan 39.237,91‬ TL harcın davacı tarafa İADESİNE,
4-Davacı tarafça yatırılan ve mahsup edilen 77.335,78‬ TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümlerine göre belirlenen 84.080,84 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT hükümlerine göre belirlenen 321.121,40 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde HMK 333. Maddesine uygun şekilde İADESİNE,
8-Davacı tarafça yapılan 8.043,35‬TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre belirlenen 990,61 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Bakiyenin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
9-6325 Sayılı Kanunun 18/4-14 maddesi gereğince Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacak olan 1.360,00 TL arabuluculuk giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 167,49 TL'nin davalıdan, 1.192,51‬ TL'nin davacıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına, bu amaçla karar kesinleştiğinde işbu karar eklenmek suretiyle ilgili vergi dairesine yazı yazılmasına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde ... Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 28/02/2024