YARGITAY 9. CEZA DAIRESI

9. Ceza Dairesi         2023/1235 E.  ,  2023/1799 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, şantaj
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

Katılan Bakanlık vekilinin sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suça sürüklenen çocuk hakkında ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile şantaj suçlarından kurulan hükümlere karşı temyiz istemi yönünden; İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (g) bentleri uyarınca kesin nitelikte bulunduğu belirlenmiştir.

Sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz istemleri yönünden; İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 7073 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddiyle duruşmasız yapılan değerlendirmede gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara 31. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.06.2022 tarihli ve 2021/201 Esas, 2022/261 Karar sayılı kararı ile sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası ve 62 nci maddesi ile 53 üncü maddesi uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezası; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 2 yıl 6 ay ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve şantaj suçlarından 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir.

2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 23.11.2022 tarihli ve 2022/1117 Esas, 2022/1416 Karar sayılı kararı ile sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Suça sürüklenen çocuk ... açısından; suça sürüklenen çocuğun sanık ...’ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlemesine yardım eden sıfatıyla iştirak ettiği, Mahkemece delillerin takdirinde suça sürüklenen çocuk lehine yanılgıya düşülerek beraat hükmü kurulduğu, toplanan delillerin suçların sübutuna yeter nitelikte olduğu halde delillerin takdirinde hata yapıldığı, suça sürüklenen çocuğun suçtan kurtulmaya yönelik beyanlarına itibar edilmemesi gerektiği, bu nedenle suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve şantaj suçlarından mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu, sanık ... açısından ise; sanığın suçu suça sürüklenen çocuk ile birlikte bıçak kullanarak, mağdurenin iradesini etkisiz hale getirerek işlediği dosya kapsamında delillerle sabit olduğu, bu nedenle söz konusu ağırlaştırıcı nedenlerinin uygulanmadan ve takdiri indirim uygulanarak hükümler kurulmasının usul ve kanuna aykırı olduğu yönündedir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdurenin aşamalardaki beyanlarının hem kendi içinde hem de tanık beyanları ile çeliştiği ve hükme esas alınamayacağı, intikalin geç gerçekleştiği, mağdurenin sanığa yaşını on altı olarak söylediği ve mağdurenin on beş yaşından büyük olduğunu düşünen sanığın, mağdurenin de rızası olduğunu gördüğü için mağdure ile böyle bir cinsel ilişkiye girdiği, sanığın 5237 sayılı Kanun'un "Hata" başlıklı 30 uncu maddesi kapsamında kaçınılmaz bir hataya düştüğü, mahkemenin BTK kayıtları hususundaki araştırmasının eksik olduğu, suça sürüklenen çocuk ...’un dosyaya sunmuş olduğu ekran görüntülerine ilişkin tevsi tahkikat taleplerinin reddedilerek savunma haklarının kısıtlandığı, açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanık lehine bozulması ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık ... yönünden
Mahkemece ''Sanık ...'ın suç tarihi olan 2020 yılı Ağustos ayı itibariyle yanında suça sürüklenen çocuk ...'un olduğu halde daha önceden tanıştıkları ve görüştükleri anlaşılan 15 yaşından küçük olan mağdure ... ile buluşarak, cebir, tehdit ve hile olmadan birlikte metruk bir binaya (boş yıkık gecekondu olarak tabir ettikleri) gittikleri, ... tarafından kaydedilen görüntülerden de anlaşılacağı üzere sanık ...'ın her hangi bir cebir, baskı, zorlama ve hile olmadan, suç tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olan ve hukuken rızası geçerli sayılmayan mağdureye yönelik organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu ve cinsel amaçla mağdureyi hürriyetinden yoksun bıraktığı konusunda mahkememizce tam bir kanaate varılmış olmakla sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına mahkememizce itibar edilmemiştir.
Her ne kadar sanık ..., mağdur ... ile 3 Nisan 2020 yılında cinsel ilişkiye girdiklerini söylemiş ise de, mağdurenin ve ...'un beyanlarından anlaşıldığı üzere suç tarihinin 2020 yılı Ağustos ayı olduğunun sabit olduğu, sanığın ilişkinin 18 yaşından küçük olduğu tarih olan 3 Nisan 2020 yılı olduğunu söyleyerek daha az ceza almaya yönelik olan ve dosya kapsamı delilerle doğrulanmayan savunmalarına mahkememizce itibar edilmemiştir.
Her ne kadar mağdure beyanlarında ...'un bıçakla tehdit ederek tadı acı olan kola gibi bir şey içirdiklerini ve bunu içtikten sonra kendinden geçtiğini ve koluna girerek boş gecekonduya bu şekilde götürdüklerini, sanık ... ında kendisi bu hadeyken kendisiyle ilişkiye girdiğini söylemiş ise de; herkesin görebileceği bir ortamda yoğun yerleşimin olduğu şehir içinde mağdurun zorla götürüldüğü yönündeki beyanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi ... tarafından çekilen görüntülerde de mağdurun baygın bir halde olmadığı açıkca görüldüğünden, sanık ... ın bıçakla tehdit ederek ve niteliği belli olmayan sıvı bir madde içirerek etkisiz hale getirip ilişkiye girdiği yönündeki mağdur beyanlanın dosya kapsamı delilerle doğrulanmadığı, sanığın eylemlerini silahla ve baygınlık verici ilaç içirerek üç kişiyle birlikte işlediğine dair mağdurun soyut beyanı dışında bir delil olmadığından sanık hakkında TCK'nun 103/3-a ve 103/4. Maddesi ile TCK'nun 109/2,109/3-a-b maddelerinin tatbikine yer olmadığına karar verilmiştir.'' şeklindeki gerekçeyle hüküm kurulmuştur.

Suça sürüklenen çocuk ... yönünden
''Somut olayda SSÇ'nin eyleminin, sanık ...'ın, mağdure ...'a yönelik gerçekleştirdiği cinsel istismara ilişkin görüntüyü mağdurun bilgisi dahilinde telefonuyla kayda almak ve sonrasında bu görüntüleri internet üzerinden ifşa etmekten ibaret olduğu, bu bağlamda SSÇ'nin savunmalarının aksine mağdura yönelik cinsel istismar, cinsel amaçla hürriyeti yoksun bırakma ve şantaj suçlarını işlediğine dair mağdurun soyut beyanlarından başkaca cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşıldığından suça sürüklenen çucuğun müsnet suçlar yönünden beraatine karar verilmiştir.'' şeklindeki gerekçeyle karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A. Sanık ... Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz İstemleri ile Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Şantaj Suçlarından Kurulan Hükümlere Yönelik Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İsteminin İncelenmesinde
5271 sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer verilen; “İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenleme ile aynı sayılı Kanun’un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer verilen; “On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları”nın temyiz incelemesine tabi olmadığına ilişkin düzenlemeler gereği, anılan hükümlere ilişkin vaki temyiz istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin, Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz Talebinin İncelenmesinde
5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

C. Sanık Müdafii ile Katılan Bakanlık Vekilinin, Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hükme Yönelik Temyiz Taleplerinin İncelenmesinde
Sanığın aşamalarda mağdurenin kendisine on altı yaşında olduğunu söylediği yönündeki savunması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince olayda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 230 uncu maddesine muhalefet edilmesi karşısında, söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddilmesi sanık müdafiinin temyiz sebepleri göz önüne alınarak hukuka aykırı bulunmuş, katılan Bakanlık vekilinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR
A. Sanık ve Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ile Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Şantaj Suçlarından Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle, vaki temyiz istemlerinin 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,
B. Suça Sürüklenen Çocuk Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 23.11.2022 tarihli ve 2022/1117 Esas, 2022/1416 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekilince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

C. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden
Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 23.11.2022 tarihli ve 2022/1117 Esas, 2022/1416 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci ile dördüncü fıkraları gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak Başkan Vekili ... ve Üye ...'in karşı oyu ile oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikiinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ankara 31. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

29.03.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında katılan mağdure ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istimarı suçundan Ankara 31. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonrasında mahkumiyetine karar verilmiş olup, istinaf talebinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi tarafından esastan reddedildiği, vaki temyiz üzerine düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde bu suç yönünden temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükmün onanmasının talep edildiği, Dairemizce yapılan dosyanın müzakeresinde verilen mahkumiyet hükmünün onanması görüşünde olduğumuzdan, TCK'nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin değerlendirilmesi gerekçesiyle bozma kararı veren sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Şöyle ki;
Mağdure ... 30.06.2007 doğumlu olup olay tarihinde ortaokul öğrencisidir, hastane doğumludur, suç tarihi olan Ağustos 2020 tarihinde de 13 yaş 1 aylıktır.
Sanık ... ile mağdure ...'ı suça sürüklenen çocuk ... tanıştırmış olup suça sürüklenen çocuk ... ile mağdure ... aynı ortaokula gitmektedirler.
Sanığın savunmasına göre mağdurla sanığın tanışma tarihi 2020 yılı Ocak ayıdır. Bu tarihten olay tarihine kadar birçok kez görüşmüşlerdir, birlikte alkol almışlardır.
Mahkeme gerekçesinde sanık ...'nın suç tarihi olan 2020 yılı Ağustos ayında yanında ablasının oğlu olan suça sürüklenen çocuk ... da olduğu halde daha önceden tanıştıkları ve görüştükleri anlaşılan 15 yaşından küçük mağdure ile buluşarak metruk binaya giderek mağdure ...'ın elbiselerini çıkartıp 15 yaşından küçük olan ve hukuken rızası geçerli olmayan mağdure ile organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğunu kabul ederek sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinin uygulanmasına gerek olmadığı değerlendirilmiş sayılmaktadır.
TCK'nın 30. maddesindeki hata hükümlerinin sanık lehine uygulanabilmesi için sanığın mağdurun yaşı konusunda hataya düşmesi gerekir.
Olayımızda ise mağdure 13 yaş 1 aylık olup sanık ile mağdurenin olaydan önce yaklaşık (Ocak 2020 - Ağustos 2020) yaklaşık 8 ay birlikte oldukları sanığın ablasının oğlu olan ve sanıkla mağdureyi tanıştıran ssç ... ile aynı ortaokulda öğrenim gördükleri sanığın mağdurenin yaşını 15 yaşından küçük olduğunu bildiği, Mahkemenin de gerekçeli kararında bunu değerlendirdiği gerekçesinde "sanık savunması, mağdur katılan, tanık beyanları ve dosya kapsamında değerlendirilen tüm delillere göre sanık ... kulanın suç tarihi olan 2020 Ağustos ayı itibariyle daha önceden tanıştıkları ve görüştükleri anlaşılan 15 yaşından küçzük olan mağdure ... ile buluşarak" ... şeklinde hata hükümlerini değerlendirdiği ve sanık hakkında TCK'nın 30. maddesini uygulamadığı, bu haliyle verilen mahkumiyet hükmünün yasal ve vicdani olup onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun tck 30. maddesindeki hata hükümlerinin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği görüşüyle hükmün bozulmasına yönelik kararına katılmıyoruz.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.