YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ

8. Ceza Dairesi         2024/710 E.  ,  2024/2907 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/1451 E., 2022/1878 K.
SUÇLAR : Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 17.10.2018 ve 24.06.2021 tarihli iddianameleri ile sanıklar hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi ve 53 üncü maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle dava açılmıştır.

2. Gaziantep 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2022 tarihli kararı ile sanıklar hakkında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 188 inci maddesinin beşinci fıkrası, sanıklar ...ve ...hakkında 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları ve 53 üncü maddesi uyarınca sanık ... hakkında; 9 yıl 4 ay 15 gün hapis ve (937 tam gün karşılığı) 18.740,00 TL adli para cezası, sanık ... hakkında; 11 yıl 3 ay hapis ve (1.125 tam gün karşılığı) 22.500,00 TL adli para cezası, 10 eşit taksitte tahsiline, sanık ... hakkında; 18 yıl 9 ay hapis ve (1.875 tam gün karşılığı) 37.500,00 TL adli para cezası, 24 eşit taksitte tahsiline, mahkumiyet ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
3. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 27.10.2022 tarihli kararı ile sanık ... ve sanıklar müdafiilerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1. Sanık ... müdafiinin temyiz isteği;
Ele geçen uyuşturucu maddelerin kişisel kullanım sınırında olduğuna, ticarete yönelik teşhis, teknik takip, suçüstü hali, adli arama gibi somut tek bir delil dahi bulunmadığına, müvekkilinin kanında uyuşturucu madde tespit edilmesi nedeniyle uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunun anlaşıldığına, usulüne uygun alınmış adli bir arama kararı bulunmadığından elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına, herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan müvekkili hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken uyuşturucu madde ticaretinden hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğuna, sanığın müsnet suçu işlediğine dair, mahkümiyetine yeterli, kesin, somut, şüpheden uzak delil bulunmadığından, masumiyet ilkesi ve şüphenin sanık lehine yorumlanması prensibine göre sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken mahkümiyet kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, müvekkili sanığın diğer suç ortağı ...'in suçunun ortaya çıkmasına hizmet etmesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması isabetli ise de, sanık aleyhine olacak şekilde 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uygulanarak fazla ceza verilmesinin kanuna aykırı olduğuna, şartları oluşmasına rağmen cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve hakkında adli para cezası uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna,
2. Sanık ... müdafiinin temyiz isteği;
Önleme arama kararıyla adli arama işlemi yapılarak elde edilen deliller hukuksuz olduğundan bu delillerin hükme esas alınamayacağına, ele geçen toplam 40,7 gram ağırlığındaki eroin maddesinin kişisel kullanım sınırında bulunması ve sanığın bu maddeleri satmak amacıyla bulundurduğuna dair, her türlü şüpheden uzak, kesin deliller bulunmaması nedeniyle sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan hüküm kurulamayacağına, mahkeme kararının Anayasa, kanun ve uluslararası sözleşmelerin öngördüğü şekilde gerekçe içermediğine, iddia makamının esas hakkındaki mütalaası kanuni şartları taşımadığından savunma haklarını etkili şekilde kullanamadıklarına, kanuni olmayan gerekçeyle müvekkili sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasının hukuka aykırı olduğuna,
3. Sanık ... müdafiinin temyiz isteği;
Müvekkili sanığın öncesinde hakkındaki suçlamaları inkar etse de, yargılamanın sonraki aşamalarında suçunu ikrar etmesi ve uyuşturucu maddeyi temin ettiği ...'in ismini verip teşhiste
bulunması nedeniyle hakkında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrasına göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine, ...'in vefat etmiş olmasının sanık lehine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmediğine, mahkemece ulaşılan kanaat üzerinden yazılan gerekçe şekli anlamda bir gerekçe olup, Anayasa, 5271 sayılı Kanun ve Uluslararası Sözleşmelerin aradığı anlamda bir gerekçeyi içermediğine ilişkindir.
4. Sanık ...'in temyiz isteği,
Herhangi bir hukuki nedene dayanmamaktadır.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre; dava konusu olay, sanıkların uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddiasına ilişkindir.
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Tüm dosya kapsamından 23.04.2018 günü saat:16.30 sıralarında .......,........ ve ..... kod nolu ....., Timlerinin genel önleme, arama mahkeme kararına istinaden yapmış oldukları uygulamada, ...... Mahallesi 98106 nolu Sokak girişinde * **** plakalı Megane marka aracın park halinde olduğu ve aracın yanında dört şahsın bulunduğu, aracın yanına doğru gidildiği esnada bahse konu şahısların uzaklaşmaya başladıkları, bu şahısların ilgili kollukça durdurulduğu araç dışında bulunan kişilerin kullanıcı tanıklar .... isimli şahıslar oldukları, kullanıcı tanıkların kaba üst aranmalarında herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanmadığı, aracın içerisi kontrol edildiğinde araç içerisinde 5 kişinin olduğu ve dışarı çıkarıldıkları, sürücü koltuğunda oturan kişinin kullanıcı tanık......,., ön yolcu koltuğunda oturan kişinin ......, araç sol arka yolcu koltuğunda oturan kişinin kullanıcı tanık ....., araç arka koltukta ortada oturan kişinin sanık ..., araç arka sağ yolcu kısmında oturan kişinin sanık ... isimli şahıslar olduğu anlaşılmış, bahse konu şahısların yapılan kaba üst aranmalarında sürücü koltuğunda oturan kullanıcı tanık ......'nin üzerinde 2 adet şeffaf kilitli poşet içerisinde daha sonra yapılan Ön Ekspertiz Raporuna göre; toplam daralı ağırlığı 2.2 gr gelen eroin maddesi olduğunu düşünülen madde ele geçirildiği, diğer kişilerin üst aranmasında herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanmadığı, araç içerisi kontrol edildiğinde araç sol arka koltuk paspas üzerinde görünür vaziyette beyaz şeffaf poşet içerisinde, 19 adet kareli beyaz kağıda sarılı satışa hazır vaziyette Ön Ekspertiz raporuna göre, toplam daralı ağırlığı 16.8 gr, yine 20 adet kilitli poşet içerisinde Ön Ekspertiz raporuna göre; daralı ağırlığı 21.7 gr gelen eroin maddesi olduğu düşünülen uyuşturucu madde, toplamda 40.7 gr gelen uyuşturucu madde ele geçirildiği, ele geçirilen bu maddelerin dosyada bulunan Diyarbakır Bölge Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün uzmanlık raporunda ele geçen maddenin % 32 ve % 29 oranlarında toplam net 10.6 gram eroin olduğunun bildirildiği, olayda iki grup kullanıcı tanık bulunduğu, grubun birinin kullanıcı tanıklar.....,...., diğer kullanıcı tanıklar aracın dışında bulunan ....'nın oldukları, birinci grup araç içerisinde bulunan kullanıcı tanıklar aşamalarda benzer beyanlarından özetle; sanıklar ...ve ...ın uyuşturucu madde sattıklarını, sanıkları....'nin tanıdığını,......,.'nin daha önce de sanık ...'dan uyuşturucu madde satın aldığını, sanık ...'ı da çoğu zaman diğer sanık ...'ın yanında gördüğünü, olay günü de tanıkların....'nin tanıdığı sanık ...'dan uyuşturucu almak amacıyla olay yerinde buluştukları, sanıklar ...ve ...ın....'nin kullandığı araca bindikleri, her iki sanığın da birlikte hareket ederek....'de ele geçen eroin maddesini sanıkların birinin uyuşturucuyu verip diğerinin....'den uyuşturucunun parasını aldığı
yönündeki beyanları, kullanıcı tanıklar .......,......,.....,......, .....,......,.....,.'nın aşamalarda benzer beyanlarından özetle; olay yerinde sanıkların bulunduğu...'nin aracında kişilerin hareketlerinden uyuşturucu ticareti yapıldığını düşündüklerini, hep birlikte aracın yanına gittikleri, sanık ...'a uyuşturucu almak istediklerini söylediklerini, sanık ...'ın o sırada kullanıcı tanık... ve yanındakilerle ilgilendiğinden beklemelerini söylediği, ancak sanıklardan uyuşturucuyu alamadan polislerin kendilerini yakaladığı, tanık .......,'nın olay yerine gitmeden sanık ... ile telefonda görüşüp uyuşturucu almak için olay yerinde diğer tanıklar ile birlikte buluştukları yönündeki beyanları, her ne kadar sanık ... hazırlık beyanlarında kendisinin uyuşturucu satmadığını, uyuşturucu satın almaya oraya geldiğini söylemiş ise de; mahkememizin ilk duruşmasından itibaren kendisinin olay günü sanık ... ile birlikte uyuşturucu satmak için olay yerinde bulundukları, sattıkları uyuşturucunun sanık ...'e ait olup, sanık ...'in uyuşturucusunu sattıkları, sanık ...'in bunun karşılığı kendilerine içecekleri uyuşturucuyu parasız verdiği, sanık ... ile sadece uyuşturucu satış amacıyla kurulacak irtibat için verdiği, 0551 *** ** ** numaralı hat ile sanık ...'ten uyuşturucuyu alacağı zaman ...'in suç tarihinde kullanımında bulunan 0507 *** ** ** nolu hat ile iletişim kurup buluştukları yönündeki beyanı, sanık ...'ın ise 18.04.2019 tarihli duruşmadan itibaren sanık ...'ın beyanları ile benzer beyanlarda bulunduğu, her iki sanığın da beyanlarında yakalanmasalardı araca gelen tanıkların hepsine uyuşturucu madde satacaklarını ancak satamadan yakalandıklarını, araçta yakalanan uyuşturucu maddelerin sanık ...'den satmak için kendilerine verdiği uyuşturucu maddeler olduğu yönündeki beyanları bir arada değerlendirildiğinde; her iki sanığın da üzerlerine atılı uyuşturucu eroin satma suçlarını işledikleri anlaşılmakla;
Sanıklar ...ve ......,'ın diğer sanık ... hakkındaki anılan suçlayıcı beyanları üzerine sanık ... hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmuş, Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı'da mahkemenin iş bu dosyası ile birleşen mahkemenin 2021/259 Esas -353 Karar sayılı dosyasındaki sanık ... hakkındaki uyuşturucu madde ticareti suçundan dava açmış, her iki dosya iş bu dosyada birleştirilerek yargılamaya mahkemenin 2018/487 Esas sayılı dosya üzerinden devam etmiş, sanık ... 27.01.2022 tarihli mütalaanın verildiği tarihe kadar aşamalarda gerek sanık gerekte tanık olarak alınan beyanlarında sanıklar ... ve ...'ı tanımadığını, sanık ...'ın iddia ettiği 0507 *** ** ** nolu hattı kendisinin ve yakınlarının kullanmadığını, sanıklarla da iletişim yoluyla da olmak üzere hiç görüşmediğini savunmuş, ancak mütalaa verildiği tarihten sonra 29.03.2022 tarihli duruşmada ise; önceki tüm aşamalarda adli makamları yanılttığı, yalan söylediği için çok pişman olduğunu, sanıklar ...ve ...ın doğru söylediklerini, olay günü diğer sanıkların yakalattıkları uyuşturucuları ve daha önce sattıkları uyuşturucuları satmak için kendisinden aldıklarını, sattıkları uyuşturucunun parasını da kendisine getirdiklerini, ancak bu uyuşturucuların kendisine ait olmadığını, yukarıda tanımladığı ve teşhis ettiği 1965 doğumlu ...'in kendisine sattıracağı uyuşturucuları getirdiğini, kendisininde bu uyuşturucuları satmaları için diğer sanıklar ...ve ...a verdiğini, onların gerçekte...'ın uyuşturucusunu sattıklarını, ancak kendisinin aracı olduğundan onların...'ı hiç tanımadıklarını ve görmediklerini, uyuşturucunun kendisine ait olduğunu zannettiklerini, sanık ...'ın önceki aşamalarda kendisinin kullandığını söylediği 0507 *** ** ** nolu hattı suç tarihinde kendisinin kullandığını, diğer iki sanık ile bu telefon ile irtibat kurduğunu, sanık ... yakalandığında üzerinde bulunan telefondaki 0551 *** ** ** nolu hattı da kendisiyle irtibat kurması için sanık ...'a kendisinin verdiğini, yakalanan uyuşturucu paketlerinin
birinde parmak izinin bu şekilde çıktığı yönünde dosyada bulunan tüm sanıklar, tanıklar beyanları ve diğer rapor ve delliler ile birebir örtüşür şekilde beyanda bulunduğu, sanığın kullandığı iddia edilen 0507 *** ** ** nolu hattın HTS kayıtları incelendiğinde sanığın bu hat ile suç tarihinde ve suç tarihinden önce sanık ... adına kayıtlı 0532 *** ** ** nolu hat ile birçok kez görüştüğü, bu nedenle bu hattı sanık ...'in kullandığının anlaşıldığı, sanık ...'in suç tarihinde kullanımında olan 0507 *** ** ** nolu hat ile yukarıda sanık ...'ın kendisine sanık ...'in irtibat telefonu olarak verdiğini söylediği 0551 *** ** ** nolu hat ile birçok görüşme ve mesajlaşmalarının bulunması, ele geçen defter kağıtları üzerinde sanıklar ...ve ...'in parmak izlerinin tespit edilmesi bir arada değerlendirildiğinde her üç sanığında birlikte uyuşturucu maddelerden eroin maddesi ticareti yaptıkları anlaşıldığından mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle sanık ... ve sanıklar müdafiilerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE
1. Sanıklar ... ve ...'ın kullanıcı tanıklar...., . ve .....'ye araç içerisinde uyuşturucu eroin maddesinin satışını yaparlarken, uyuşturucu satın almak için olay yerine gelip araç dışında bekleyen diğer ikinci kullanıcı gruptaki ......,.....,....., .....,. ve .......'ya sıralarını beklemelerini söyleyip, bu kişilere satacakları uyuşturucu maddeleri araç içerisinde hazırda tuttukları iddia ve mahkemece sübutun bu yönde olduğunun kabul edilmesine, araçta ve olay yerindeki şahısların üzerinde yapılan aramada sürücü koltuğunda oturan kullanıcı tanık....'nin üzerinde 2 adet şeffaf kilitli poşet içerisinde toplam daralı ağırlığı 2.2 gr gelen eroin maddesi ele geçirilmesine, diğer kişilerin üst aranmasında herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanmayıp, araç içerisi kontrol edildiğinde araç sol arka koltuk paspas üzerinde görünür vaziyette beyaz şeffaf poşet içerisinde, 19 adet kareli beyaz kağıda sarılı satışa hazır vaziyette toplam daralı ağırlığı 16.8 gr, yine 20 adet kilitli poşet içerisinde daralı ağırlığı 21.7 gr olmak üzere toplamda 40,7 gram eroin maddesinin ele geçirilmiş olmasına göre, sanıkların aynı anda birden fazla kullanıcı tanığa uyuşturucu madde sattıkları ve satmak amacıyla hazır bulundurdukları anlaşılan olayda, sanıkların müsnet suçu zincirleme şekilde işledikleri gözetilip haklarında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,
2. Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan, suça konu KPL'deki şahit numunelerin 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3. Adli emanetin 2018/7086 sırasında kayıtlı 1 adet şefffaf naylon poşet, 20 adet şeffaf kilitli naylon poşet, 18 adet kareli kağıt parçası ve 1 adet çizgisiz kağıt parçasının suçta kulanılması/kullanılmak üzere hazırda bulundurulması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince müsaderesi yerine imhasına karar verilmesi,
4. İlk Derece Mahkemesi hükmünde 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edileceğinin ihtarıyla birlikte, ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin de ihtara eklenmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

5. Sanıklar hakkında hapis cezası yanında hükmolunan gün para cezalarının adli para cezasına çevrilmesinde ve taksitlendirilmesinde uygulama maddesi olarak gösterilmesi gereken 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarının hüküm fıkralarında gösterilmemesi,
6. Sanıklardan ... hakkında hükmolunan adli para cezasının bir paragrafta 24 taksitte, bir başka paragrafta 8 taksitte tahsiline karar verilmek suretiyle karışıklığa sebebiyet verilmesi,
7. Diğer sanıklar hakkındaki adli para cezaları taksitlendirilirken aynı durumdaki sanık ... hakkındaki adli para cezasıyla ilgili taksitlendirme yapılmaması,
8. Hüküm fıkrasında sanıkların gözaltında ve tutuklulukta geçirdikleri sürelerin 5237 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi uyarınca cezalarından mahsubuna karar verilmemesi nedenleri ile hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ... ve sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 27.10.2022 tarihli ve 2022/1451 Esas, 2022/1878 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Bozma nedeni ile tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması karşısında sanıklar hakkındaki salıverilme taleplerinin REDDİNE,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.04.2024 tarihinde karar verildi
...