YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ

7. Ceza Dairesi         2022/15809 E.  ,  2023/5592 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/206 E., 2021/365 K.
SUÇ : 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak sigaraların müsaderesi, nakil aracının iadesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.01.2014
tarihli ve 2013/476 Esas, 2014/53 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un 8 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 416 gün karşılığı 8.320,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak sigaraların ve nakil aracının müsaderesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin, 17.02.2021 tarihli ve 2018/9468 Esas, 2021/2403 Karar sayılı ilâmıyla;
"...Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18-son maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22 ve 5/2. maddelerinin somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,
Kabule göre de;
Sanıktan 197 karton bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği olayda; 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmeyen fiilinin, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği halde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde hapis ve adli para cezasının alt sınırından uzaklaşılarak sanık hakkında fazla ceza tayini,... TCK'nun 54/1. maddesi uyarınca zoralım kararı verilebilmesi için zoralıma konu aracın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiği cihetle, 65 AB 498 plakalı nakil aracının sahibi ... tarafından kaçakçılık suçunda kullanılması amacıyla sanığa teslim edildiğine ilişkin dosya kapsamında delil bulunmaması ve suça konu eşyanın taşıma aracı yüküne göre miktar ve hacim itibariyle ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı gibi işlenen suça nazaran nakil aracının müsaderesinin 5237 sayılı TCK'nun 54/3. maddesi gereğince hakkaniyete de aykırı olacağının anlaşılması karşısında, nakil aracının sahibine iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.05.2021 tarihli ve 2021/206 Esas, 2021/365 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 10 ... hapis ve 25 gün karşılığı 500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak sigaraların müsaderesine ve nakil aracının müsadere talebinin reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz isteği, kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, yeteri kadar araştırma ve inceleme yapılmadığına, haksız yere ceza verildiğine, suça konu sigaraları ticari amaçla almadığına, hakkında verilen cezanın ertelenmesi gerektiğine ve re'sen gözetilecek nedenlerle mahkûmiyet hükmünün bozularak beraatine karar verilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde saat 09.00 sıralarında kolluk kuvvetlerinin devriye görevi sırasında, sanığın sevk ve idaresindeki 65 AB 498 plakalı aracın şüphe üzerine durdurulmak istendiği, bahse konu aracı kullanan sanığın durmayarak kaçtığı, ancak yapılan takip sonucunda yakalandığı, önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, araç içerisinde toplam 197 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık bozma öncesi aşamalarda alınan savunmalarında suça konu sigaraları satmak için bulundurduğunu, nakil aracını ise emaneten aldığını, bozma üzerine esas mahkemesinde alınan savunmasında ise ele geçen sigaraları içmek için aldığını beyan etmiştir.

3.Suçta kullanılan nakil aracının ruhsat sahibi olan malen sorumlu ... mahkemede alınan beyanında, sanığın kaçak sigara taşıyacağından haberinin olmadığını ve olayla bir ilgisinin bulunmadığını ifade etmiştir.

4.Dosya kapsamında bulunan Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit (...) varakasına göre, suça konu sigaraların gümrüklenmiş değerinin 11.195,27 TL olduğu tespit edilmiştir.

5.Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık hususunda usulüne uygun şekilde ihtarat yapılmadığı, bozma üzerine yargılama aşamasında ise indirim oranı 1/3 olarak bildirilerek ihtarat yapıldığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE
A. Suçta Kullanılan Nakil Aracının Müsadere Talebinin Reddine İlişkin Karar Yönünden
5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müsadere kararı verilebilmesi için müsadereye konu aracın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmaması gerektiği cihetle, 65 AB 498 plakalı nakil aracının sahibi olan malen sorumlu ... tarafından kaçakçılık suçunda kullanılması amacıyla sanığa teslim edildiğine ilişkin dosya kapsamında delil bulunmadığı ve suça konu eşyanın taşıma aracı yüküne göre miktar ve hacim bakımından ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı gibi işlenen suça nazaran nakil aracının müsaderesinin 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin üçüncü fıkrası gereğince hakkaniyete de aykırı olacağı anlaşılmakla, nakil aracının müsadere talebinin reddine karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden
Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanığın aşağıda yer alan hukuka aykırılık dışındaki sübuta yönelen temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı
oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR
A. Suçta Kullanılan Nakil Aracının Müsadere Talebinin Reddine İlişkin Karar Yönünden
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle, Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.05.2021 tarihli ve 2021/206 Esas, 2021/365 Karar sayılı kararında nakil aracının müsadere talebinin reddine ilişkin karar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden hükmün nakil aracının müsadere talebinin reddine ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden
Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle, Erciş 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 31.05.2021 tarihli ve 2021/206 Esas, 2021/365 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

05.06.2023 tarihinde karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ... hakkında, 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün sanık tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Yerel Mahkemenin 31.05.2021 tarih ve 2021/365 K sayılı kararıyla sanığın 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın müsadere talebinin reddine karar
verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsadere talebinin reddine ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.

Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir. Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, İstanbul 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, Ankara, Ekim 2017, s. 963; Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K; 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesince bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesi kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır. Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsadere talebinin reddine ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 05.06.2023