YARGITAY 10. HUKUK DAIRESI

10. Hukuk Dairesi         2022/1422 E.  ,  2023/2870 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi
EK KARAR TARİHİ : 18.03.2019
SAYISI : 2020/868 E., 2020/751 K.
HÜKÜM/KARAR : Esastan ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 1. İş Mahkemesi
SAYISI : 2007/146 E., 2018/372 K.

Taraflar arasındaki iş kazasında vefat eden sigortalının hak sahibi eşin maddi manevi tazminat istemi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılardan ... vekili ve davalılar Fateks Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. ve Yıldız Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılardan Peker Holding A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki noksanların ikmali için dosya mahalline geri çevrilmiş, noksanların ikmali ile dosya dairemize gönderilmekle yapılan incelemede; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının eşi müteveffa ...'nın 09.09.2006 tarihinde davalılardan Peker Kimya San.'ye ait ve aynı zamanda diğer davalılarında işletmeci olarak bulundukları antre depolarında gece bekçisi olarak çalışırken nöbet esnasında geçirdiği iş kazasında kalp krizi nedeniyle vefat ettiğini, davacının iş kazasında vefat eden eşi ...'nın ailesinin her türlü maddi sorumluluğunu ve yükünü taşıdığından emekli olduğu halde çalışmaya devam ettiğini, 2003 yılında Peker Kimya Antre Depolarına güvenlik görevlisi olarak işe girdiğini, 2003 yılından kaza tarihine kadar toplam 3 yıl Peker Kimya adı altındaki antre depolarında, depo sahiplerinin ve kiracılarının depolarının güvenliğinin sağlanması amacıyla ilerleyen yaşına rağmen güvenlik görevlisi olarak aylık net 500,00 TL ücretle sosyal güvenlik haklarından da yoksun olarak görev yaptığını, davacının eşi ...'nın 2003 yılından itibaren bu depoların güvenlik görevlisi olarak 16:00-08:00 saatleri arasında aralıksız olarak hafta tatili günleri dahil yıllık izin günleri de dahil olmak üzere işyerinde çalıştığını, işverenin iş kazası meydana geldikten sonra kazayı ilgili kurumlara bildirmediğini, ...'nın 09.09.2006 tarihinde kalp krizi sebebiyle vefat ettiğini, davacı ve ailesine acı olayın çevredekiler tarafından haber verildiğini, davacının ve çocuklarının hemen olay yerine geldiğini, başsavcılığa şikayet de dahil olmak üzere her türlü işlemi her ne kadar yoğun elem ve acı üzüntü içinde olsalar da kendilerinin gerçekleştirmek zorunda kaldıklarını, işletmeciler tarafından yasal zorunluluklara rağmen davacı ve ailesine bu konularda hiçbir maddi, manevi destek yapılmadığını, işverenlerin SGK'ya kazanın bildirimini yapmadıkları gibi, kaza sonrası ölümün nasıl meydana geldiğinin tespit edilmesi aşamasında da davacıya hiçbir yardım ve destekte bulunmadıklarını, davacının otopsi incelemelerinin ücretlerini, bilirkişilerin ve def'in harcamalarının ödemelerini çevredeki tanıdıklardan borç alarak yapmak zorunda kaldıklarını, Peker Kimya San.'ye ve depo işletmecilerine bu konudaki mağduriyetini izah etmek istediğini ancak bir cevap alamadığını, işyerinde gerçekleşen kalp krizinin iş kazası olduğunun 2004/527 sayılı Hukuk Genel Kurulu kararı ile tespit edildiğini, dolayısıyla dava konusu kazanın da iş kazası olduğunu, davalı işverenlerin Borçlar Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanunu gereğince işçiyi gözetme ve koruma borcunu yerine getirmeyerek, gerekli iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uymayarak kazada 1.derecede, tam kusurlu olduklarını, davalıların tümünün murisin ortak işverenleri olduğundan olayda ortak ve zincirleme sorumluluklarının olduğunu, sunulan belgede de görüleceği üzere davalıların ortak işveren olduklarını kabul ettiklerini, gerçekleşen iş kazasının ardından davacının ve tüm yakınlarının çektiği acı ve ızdırap ile gelecekte yaşayacağı eksiklik nedeniyle manevi tazminat ve ayrıca davacının eşini kaybetmesi sebebiyle destekten yoksunluk tazminatı ile yaptığı cenaze, defin, otopsi masrafları dahil olmak üzere yoksun kaldığı ve kalacağı tüm maddi zararı nedeniyle maddi tazminat isteğinin gereğinin doğduğunu belirterek, hak sahipleri için manevi tazminat ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere, 1.000,00 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında maddi tazminat istemini 79.731,54 TL'ye artırmıştır.

II. CEVAP
1.Davalılar Yıldız Makine San.ve Tic. Ltd. Şti., Günal Gıda Tarım Tekstil ve Petrol Ürün. San. Tic. Ltd. Şti., Fateks Tekstil Adi Ortaklığı ile Doruk Gıda Meşrubat Dağıtım Paz.ve Turizm San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; davalı müvekkili şirketlerin davaya sebep olayın gerçekleştiği antre depoların sahibi olan Peker Kimya San. Tic. Ltd. Şti. ile değişik tarihlerde kira sözleşmeleri akdetmiş olup, burada kiracı sıfatıyla bulunduklarını, davaya konu işçi-işveren ilişkisinin başlangıç tarihi olan iddia edilen 06.01.2003'de depolar ile hiçbir ilgisi bulunmayan müvekkili şirketlerin, merhum ... ile ne gibi bir işçi-işveren ilişkisi içerisine konulduğunun anlaşılamadığını, davada taraf olma sıfatı bulunmayan müvekkili şirketler açısından husumet itirazları dikkate alınarak, davanın reddi gerektiğini, husumet itirazları ile ilgili savunmaları saklı kalmak kaydıyla, müteveffa ile eskiden beri SGK kayıtlarında da görüleceği üzere işçi-işveren ilişkisi bulunan depoların mal sahibi Peker Kimya San.ve Tic. Ltd. Şti.'nin sorumluluğunun bulunduğunu, müvekkili şirketlerin sorumlu olmadığını yeterli derecede açıkladığına inanmakla birlikte, aksi bir durumda, müvekkili şirketlerin kira sözleşmesine istinaden sorumluluk tarihlerinin dikkate alınması gerektiğini ve davanın kabul edilmesi durumundaki sorumluluk oranlarının belirlenmesi gerektiğini, bu sebeple de iddia dönemi içinde kalan tüm eski kiracıların da davaya dahil edilmeleri gerektiğini, davanın esasına girilmesi durumunda da davanın reddi için ciddi gerekçelerinin olduğunu, ...'nın işyerinde kalp krizi geçirdiği gerçeği yanında, merhumun 1946 doğumlu olduğunun, kalp ameliyatı geçirdiğinin, kalbinde pil olduğunun ve aynı zamana şeker hastası olduğunun unutulmaması gerektiğini, ATK'nın 24.11.2006 tarihli otopsi raporunda da "sol ve sağ koroner arterlerinin tamamen tıkalı olduğu, aort kapağı üzerinde 4 adet yeni by-pass açılmış olduğu, koroner arterlerde tıkayıcı vasıfta aterom plakları, myokardda hieprtrofi nebde saptanan kişinin ölümünün kalp damar hastalığı sonucu meydana gelmiş olduğu" belirtildiğini, müvekkilinin öğrendiği kadarıyla da bir gün önce karısı tarafından terk edilmenin üzüntüsünü yaşayan, ileri yaştaki müteveffanın bu durumu kaldıramadığını, bu sebeple mevcut durumun sırf kalp krizinin işyerinde geçirilmiş olması sebebiyle iş kazası olarak nitelendirilmesinin doğru olmadığını, iş kazası nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun doğması için ise, iş kazası niteliğini taşıyan bir kazanın olması, kaza ile yürütülen iş arasında uygun nedensellik bağının bulunması, işverenin kusurlu olarak iş güvenliği önlemlerini almaması, bunun sonucunda da işçinin bedensel ya da ruhsal bir zarara uğraması veya ölmesi şeklinde bir zararın ortaya çıkmış olması ve uygun nedensellik bağının bulunması gerektiğini, en önemlisi ise iş kazası sonucu zarara neden olan olayın işçinin bünyesel özelliklerinden değil, dışarıdan gelen bir olay nedeniyle ortaya çıkmış olması olduğunu, bireysel iş hukuku anlamında iş kazasından söz edebilmek için kaza ile zarar arasında olması gereken uygun nedensellik bağının yanı sıra kazanın yapılan işle ilgili olması, onun sonucu olarak ortaya çıkması, yani işverenin yürüttüğü iş ile kaza arasında da uygun nedensellik bağının bulunması gerektiğini, işbu sebeplerle müteveffanın kalp krizi sonucu vefatında davalıların herhangi bir kusurlarının olmadığının açık olduğunu, davacının maddi tazminat taleplerinin dayanığının bulunmadığını, davacının dilekçe ekinde sunduğu müvekkillerince imzalı belgenin sonradan tahrif edildiğini, savcılık makamında gerekli şikayetlerin yapıldığını, ölümden çok kısa bir süre sonra, müvekkilleri açısından açıkça ikrar mahiyeti olan ve kendilerini ciddi taahhüt altına sokan bu belgenin imzalanmasının da hayatın gerçekleriyle bağdaşmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2. Diğer davalılar Peker Kimya San. Tic. Ltd. Şti. ve Başol Ürünleri Tarım Makinaları Oto ve Ev Gereçleri Tekel Mad. Paz. Ltd. Şti. tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır. Yargılamanın devamında 17.11.2018 tarihinde Peker Kimya San. Tic. Ltd .Şti.'nin Peker Holding A.Ş. ile birleşerek tüzel kişiliğinin sona erdiği anlaşılmıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "... 2. İş Mahkemesinin 2013/96 Esas 2013/286 Karar sayılı kararında, tüm davalıların birlikte istihdam suretiyle davacıyı Peker Kimya nezdinde çalıştırdıkları hüküm altına alınmış ve karar kesinleşmiştir. Yine davanın iş kazası olup olmadığı hususunda mahkemenin 2009/792 Esas sayılı dosyasında yargılama yapılmış, olayın iş kazası olduğunun tespitine ilişkin hüküm nihai olarak kesinleşmiştir. İş güvenliği uzmanı bilirkişinin 23.06.2015 tarihli raporundan da anlaşılacağı üzere somut olaya uygun şekilde, mevzuata göre hazırlanmış raporda belirlenen kusur oranları da mahkememizce kabul edilmiştir. Bu rapora itiraz üzerine aldırılan üçlü bilirkişi raporu da aynı gerekçelerle aynı kusur oranlarını teyit etmiştir. Her ne kadar aldırılan bilirkişi raporlarında davalılardan Peker Kimyanın sorumlu olduğu, diğer davalıların kusursuz olduğu belirtilmiş ise de davalıların davacıyı birlikte istihdam ettiği, kesinleşmiş mahkeme hükmüyle belli olduğundan, zarardan da birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.

2.Burada incelenmesi gereken bir diğer husus da zamanaşımıdır. BK nın 72 inci maddesi uyarınca tazminat, ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa bu zamanaşımı uygulanacaktır. Nitekim somut olayda taksirle ölüme sebebiyet suçu vücut bulmaktadır. Davalıların birlikte istihdam ettikleri mahkeme kararıyla kesinleşen müteveffayı sigorta ettirmedikleri, çalışmalarını bildirmedikleri, dolayısıyla davacının işyeri tarafından yaptırması gerekli tetkik ve tahlillerini yaptırmadıkları ortadadır. 5237 sayılı Kanun'un 85/1 maddesinde düzenlenen suç için vaki zamanaşımı süresi, 5237 sayılı Kanun'un 66 ıncı maddesi uyarınca 15 yıldır. Açıklanan sebeplerle olayda, zamanaşımı süresi de geçmemiştir.

3. İncelenen evrak ve tüm dosya kapsamı itibariyle, 09.09.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası neticesinde, davacıda meydana gelen maluliyet neticesinde, oluşan maddi zararın tespiti için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından somut olaya, yasa ve içtihada uygun şekilde hazırlanan ek rapor mahkememizce de benimsenmiş, davacı vekilinin ıslah dilekçesi doğrultusunda maddi tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir.
" şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan ... vekili ve davalılar Fateks Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. ve Yıldız Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı ... vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile; zaman aşımı itirazlarının reddedilmesinin hatalı olduğunu, aynı davacı tarafından davalılara yönelik açılan işçilik alacağı davasında zaman aşımı yönünden yargıtay incelemesinde bozma kararı verildiğini, müteveffanın ağır ve tehlikeli iş yaptığı, bu nedenle davalı işverenin sorumlu olduğuna dair tespit ve değerlendirmenin yanlış olduğunu, varsayım ile hareket edilemeyeceğini, bu raporun hükme esas alınmasının yanlış olduğunu, müteveffanın sağlıklı bir insan olmadığını, ölümün de bundan kaynaklandığını, işverenin kusurlu olmadığını, muhtemel ölüm sebebinin yanlış olduğunu, davanın reddinin gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

2. Davalılar Fateks Tekstil Adi Ortaklığı ve Yıldız Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile; zaman aşımı itirazlarının reddinin hatalı olduğunu, ıslah yolu ile artırılan tutarın hatalı şekilde hüküm altına alındığını, iş kazası yönünden yapılan tespitin hatalı olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporlarının gerçeğe aykırı olduğunu, dosyaya celp edilen Adli Tıp Kurumu otopsi raporunda ölümün kalp ve damar hastalığı sonucunda meydana geldiğinin tespit edildiğini, 60 yaşında vefat eden ...'nın ortalama ömür esas alındığında normal sağlıklı insanlar gibi 15 yıl daha yaşayacağının ön görülmesinin ve 15 yıllık pasif dönemin olduğuna yönelik bilirkişi raporundaki değerlendirmenin hatalı olduğunu, davanın reddinin gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesinin karar ve gerekçesinin usul ve yasaya, dosya kapsamına uygun, davalılar vekillerinin tüm istinaf sebeplerini karşılar mahiyette olduğu anlaşılmakla davalılar vekillerinin istinaf istemlerinin reddi gerektiği kanaatine varılarak dosya kapsamı, ilk derece mahkemesi kararının dayandığı deliller, delillerin takdiri, karar gerekçesine göre istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olmak ve kamu düzeni kapsamında yapılan inceleme sonucunda davalı ... vekili ve davalılar Fateks Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. ve Yıldız Makina San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılardan ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının hak sahibinin maddi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanunun 41, 42, 43, 45, ve 332 nci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 11, 23, ve 26 ıncı maddeleri, 4857 sayılı İş Kanunu 77 inci maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme
A)Taraflar arasında hükme esas alınına kusur oranı noktasında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

1.Bilindiği üzere geniş anlamıyla sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğü olarak açıklanmıştır. Hukuki anlamda sorumluluk ise, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi (tazmin edilmesi) yükümlülüğünü içerir.

2.İşçi ve işverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sıkı iş ilişkisi, işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve iş yeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak, buna karşı işveren de, işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, iş yeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür.

3.Sanayi ve teknolojideki gelişmeler, yeni işletmelerin açılması, fabrikaların kurulması iş yerlerindeki makinalaşmanın artmasına yol açmış, bu durum iş kazaları ile meslek hastalıklarında artışlara neden olmuştur. Bu gelişme, iş yerinde iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin daha etkili şekilde alınması gereğini ortaya çıkarmıştır.

4.İşveren, gözetme borcu gereği, çalıştırdığı işçileri, iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için iş yerinde teknik ve tıbbi önlemler dahil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.

5.İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti hem maddi hem de manevi tazminat miktarını doğrudan etkilemesi bakımından önem taşımaktadır. Maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında sigortalının kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

6.İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu olay tarihinde yürürlükte bulunan İş Kanununun 77 nci maddesinin açık buyruğudur. Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; bilirkişiler, İş Kanununun 77 nci maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadıkları anlaşılmaktadır.

7. Hal böyle olunca, hükme esas alınan kusur raporunun, İş Kanununun 77 nci maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez. Öte yandan olayın iş kazası olduğu tartışmasız olup, kalp krizinde kişinin yaşının, beslenme şekli ve kültürünün, genetik özelliklerinin ve bünyevi yapısının da bedensel faktörler olarak etkili olduğu, sağlığının çeşitli faktörlerinin bir araya gelmesiyle bozulabileceği ve bu durumun olayın uygun illiyet bağını oluşturabileceği veya kısmi sebebi olabileceği gözetilerek kusurun ağırlığının değerlendirilmesinde dikkate alınması gerektiği ortadadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanununun 77 nci maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.

8. Öte yandan kaçınılmazlık; hukuksal ve teknik anlamda; fennen önlenmesi mümkün bulunmayan başka bir anlatımla, işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olduğu koşullarda dahi önlenmesi mümkün bulunmayan durum ve sonuçları ifade eder. Olayın önlenemezliği hususunu açmak gerekirse; buradaki önlenemezlik olayla ilgili değildir. Önlenemezlik unsuru, tamamen davranış normu ve borca aykırılıkla ilgili olup alınabilinecek tüm tedbirler alınmış olunsa dahi bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlalinin ifadesidir. Yani olay önlenemez olmasına rağmen bir davranış kuralına ya da sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa artık kaçınılmazlıktan söz etme imkanı yoktur.

9. Kalp krizi sonucu gerçekleşen iş kazalarında kaçınılmazlığın söz konusu olmayacağı dikkate alınarak işveren kusuru ile bünyesel faktör arasındaki dağılımın ne miktarda olduğunun tespiti gerekmektedir. Zira, kaçınılmazlıktan farklı olarak bünyesel faktörden davalı işverenin sorumlu tutulması mümkün değildir.

10. Bu açıklamalar doğrultusunda; somut olayda, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, her ne kadar mahkemece kalp krizi neticesinde ölüm sonucunun ortaya çıkmasında işveren sıfatıyla Peker Kimya San. Tic. Ltd. Şti.'nin % 75 ve müteveffa sigortalının %25 oranında kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de; rapor düzenleyen bilirkişiler arasında Kardiyolog uzmanı hekim bilirkişi yer almadığı gibi olayın, kalp krizinin gerçekleşmesinde sigortalının bünyesel faktörünün etkisinin de tartışılmadığı anlaşılmaktadır.

11. O halde kusur oranlarının tespiti açısından Mahkemece yapılacak iş; öncelikle hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından, müteveffa sigortalının kaza öncesi ve kaza sonrası dönemlere ait, temin edilebilen tüm tıbbi belge ve raporları dosyaya celp edildikten sonra yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda işverenden davacının şahsi sicil dosyasının da tümü getirtilerek, işverenin sigortalının periyodik sağlık muayenelerini yaptırıp yaptırmadığı, bu muayenelerde kalp rahatsızlığı ile ilgili bir bulguya rastlanıp rastlanmadığı, şahsi dosyada "kalp rahatsızlığı" nedeniyle alınmış bir istirahat raporunun bulunup bulunmadığı, ölüm olayından önceki tarihlerde sigortalının bünyesini zorlayacak bir çalışma yaptırılıp yaptırılmadığı, olay günü sigortalıyı iş yerinde rutin dışında bir gerginlik ve stres içine sokacak bir olayın cereyan edip etmediği araştırılmak, ayrıca, kalp krizinde, kişinin yaşının, beslenme şekli ve kültürünün, genetik özelliklerinin ve bünyevi yapısının, tütün bağımlılığı, alkol kullanımı, egzersiz durumunun, cinsiyetinin de faktör olduğu, sağlığının çeşitli faktörlerinin bir araya gelmesiyle bozulabileceği; ayrıca iş yerinde çalışma şartlarının kalp krizini tetikleyip tetiklemediği hususlarının kusurun ağırlığının değerlendirilmesinde dikkate alınacağı iş yeri hekimliği, iş gücü sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman olan bir kardiyoloğun da yer alacağı bilirkişi heyetinden iş kazası ile çalışma şekli arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı, illiyet bulunuyorsa kalp krizinin oluşumunda işverenin kusurunun bulunup bulunmadığının saptandığı, kusuru mevcut ise kusurunun ağırlığını, kalp krizinde iş yeri koşullarının etkili olup olmadığını, sigortalının kendi bünyesinden kaynaklanan nedenlerin ne kadar etkili olduğunu ve tarafların iddia ve itiraz sebeplerinin değerlendirilmesini de kapsar şekilde tespit eden kusur raporu aldıktan sonra dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ile temyiz etmeyen davalı taraflar yönünden davacı lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

B) Davada taraf sıfatı noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.
1.HMK 114/1 - d maddesi gereğince "Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması" dava şartlarından sayılmıştır.

2.Aynı Kanunun 124/4 üncü maddesinde "Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder." düzenlemeleri yer almaktadır.

3.Somut olayda dava dilekçesindee, davalı olarak "Fateks Tekstil San. Tic. Ltd. Şti." unvanı gösterilmiş ise de; bu davalının Fahri Er ve Tevfik Topçu tarafından oluşturulmuş Fateks Tekstil unvanlı adi ortaklık olduğu ve yargılamada kendilerini vekille temsil ettirdikleri anlaşılmakla HMK 124/4 maddesi gereğince davacı tarafın taraf değişikliği talebi olup olmadığı dikkate alınarak, davacının taraf değişikliği talebi olması halinde bu Adli Ortaklığa karşı yargılamaya devam olunarak karar verilmesi aksi durumda ise davalı şirketin tüzel kişiliğinin bulunmadığı gözetilerek HMK 114/1-d kapsamında iş bu davalı yönünden usulden ret kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde Fateks Tekstil San. Tic. Ltd. Şti. hakkında karar verilmesi hatalı olmuştur.

C) Davada davacının destek süresinin tespiti noktasında da uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmaktadır.

1.Kazanın gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nun 45/2 nci maddesine dayalı destek tazminatı, hak sahipleri için desteğin bakiye ömürü süresince onun desteğinden yoksun kalmaları nedeniyle maruz kaldıkları maddi kaybın tazmininden ibaret bir tazminattır. Destek tazminatının hesabında bakiye ömür tablosuna göre tespit edilecek süre boyunca hesap yapılacağı açık olmakla beraber "bilinen var iken varsayıma itibar edilemeyeceği" yönündeki hesap ilkesinin dikkate alınması gerektiği böylelikle yargılamanın devamı sırasında hak sahibinin vefat ettiğinin anlaşılması halinde bu tarih dikkate alınarak destekten yararlanma süresinin son bulduğunun kabulü gerektiği açıktır.

2.6100 sayılı HMK'nun 55 inci maddesinde "Taraflardan birinin ölümü hâlinde, mirasçılar mirası kabul veya reddetmemişse, bu hususta kanunla belirlenen süreler geçinceye kadar dava ertelenir. Bununla beraber hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, talep üzerine davayı takip için kayyım atanmasına karar verebilir" düzenlemesi yer almaktadır.

3.Somut olayda, davacı ...'nın yargılamanın devamında 23.05.2022 tarihinde vefat ettiği dikkate alınarak, bozmadan sonra yapılacak yargılamada HMK 55 inci maddesi kapsamında mirasçılarının davadan haberdar olması sağlanarak yargılamaya devam edilmesi, aynı zamanda bu durumun maddi tazminat hesabında da gözetilmesi gerekmektedir.

4. O halde mahkemece yapılacak iş, davacının mirasçılarının usulüne uygun olarak davadan haberdar olmaları sağlandıktan, yukarıda açıklandığı şekilde kusurun tespitinden sonra yapılacak hesapta, davacının bilinen ölüm tarihi olan 23.05.2022 tarihi gözetilerek bu tarihe kadar (hükme esas alınan 13.03.2018 tarihli hesap raporundaki veriler dikkate alınarak) hesap yapılması, yapılan hesaptan da davacıya ölüm tarihine kadar SGK iş kazası sigorta kolundan yapılan fiili ödemelerin rücuya kabil kısımlarının tenzili ile davacının kararı temyiz eden davalı ...Ş. yönünden hak ettiği maddi tazminat alacağının tespiti ile hükmü temyiz etmeyen davalılar yönünden ise davacı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözeterek bir karar vermekten ibarettir.

11. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

12. O halde, davalı ...Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bozma sebebine göre bu aşamada sair temyiz itirazları incelenmeden, istinaf itirazlarının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3. İstek hâlinde peşin alınan temyiz harçlarının ilgilisine iadesine,

4. Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla,21.03.2023 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

I. Temel Uyuşmazlık:
1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasında kusur oranına, taraf teşkiline ve destek süresine yönelik bozma kararı verilirken, davacının kararı temyiz etmediği ve özellikle bozma kararında henüz ortaya çıkmadan bu yönde taraflar lehine bozma veya bozma sonrası oluşan usulü kazanılmış hakların gözetilmesinin gerekip gerekmeyeceğine yer verilmesinin doğru olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır.

2. Çoğunluk tarafından davalıların temyizi üzerine ilk derece mahkemesinin kararı bozulurken, davacının temyiz etmediği işlemiş devrenin ileri çekilmeden, kısaca karar tarihine en yakın veriler dikkate alınmadan temyiz eden davalılar yönünden usulü kazanılmış hakların gözetilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

II. Karşı Oy Gerekçesi:
3. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, ... 2013. s: 2190).”

4. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

5. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109 uncu maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

6. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

7. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

8. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

9. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.

III. Sonuç:
10. Yukarda açıklanan nedenlerle eksik inceleme yönünden yapılan bozmada alınacak rapor sonrası tarafların itiraz edip etmemelerine göre davacının da temyiz etmediği dikkate alınarak usulü müktesep hakkın gözetilmesi şeklindeki çoğunluğun bozma görüşüne katılınmamıştır.