YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ

1. Ceza Dairesi         2023/2812 E.  ,  2024/1508 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/3075 E., 2022/2731 K.
ŞİKÂYETÇİ : Emine Aydemir
SUÇA SÜRÜKLENEN
SUÇLAR : Kasten öldürme, kasten öldürmeye yardım
HÜKÜMLER : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEMYİZ EDENLER : Sanıklar müdafileri, sanık ..., katılan ... vekili, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükümlerin onanması ve düzeltilerek onanması

İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir oldukları, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.06.2022 tarihli ve 2021/5 Esas, 2022/227 Karar sayılı kararı ile;
1.Sanık ... hakkında kasten öldürme suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve hak yoksunluklarına,

2.Sanıklar ... ve ... hakkında kasten öldürmeye yardım etme suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 39 uncu maddesi, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ayrı ayrı 12 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, sanık ...'ın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve hak yoksunluklarına,

3. Sanık ... hakkında kasten öldürmeye yardım etme suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 39 uncu maddesi, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve hak yoksunluklarına,

4. Sanık ... hakkında kasten öldürmeye yardım etme suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 39 uncu maddesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına,

5.Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kasten öldürmeye yardım etme suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 81 inci maddesinin birinci fıkrası, 39 uncu maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 9 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,
Karar verilmiştir.

B. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin, 26.12.2022 tarihli ve 2022/3075 Esas, 2022/2731 Karar sayılı kararı ile sanıklar ve suça sürüklenen çocuk hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin, katılan ... vekili ve Cumhuriyet savcısının aleyhe istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
1.Sanık ... müdafiinin temyiz istemi özetle; eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, suç vasfının hatalı tayin edildiğine, haksız tahrik ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.
2.Sanık ... ve müdafiinin temyiz istemi özetle; adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, sanığın atılı suçu işlemediğinden bahisle beraat kararı verilmesi gerektiğine, ceza miktarına ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.
3.Sanık ... müdafiinin temyiz istemi özetle; sanığın atılı suçu işlemediğinden bahisle beraat kararı verilmesi gerektiğine, ceza miktarına ve takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.
4.Sanık ... müdafiinin temyiz istemi özetle; sanığın atılı suçu işlemediğinden bahisle beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

5.Sanık ... müdafiinin temyiz istemi özetle; sanığın atılı suçu işlemediğinden bahisle beraat kararı verilmesi, takdiri indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkindir.
6.Katılan ... vekilinin temyiz istemi özetle; suçun tasarlanarak fikir ve eylem birliği içerisinde müşterek fail olarak işlendiğine ilişkindir.
7.Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemi özetle; suçun tasarlanarak fikir ve eylem birliği içerisinde müşterek fail olarak işlendiğine ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hatalar bulunduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1.Sanık ...'nin beyanlarında kendisini rahatsız eden maktulün baskıcı tavırlarından kurtulmak amacıyla aralarında husumet olduğunu bilmesine rağmen sanık ...'a ulaşmak için suça sürüklenen çocuk ... ile anlaştığı, sanık ...'ın isteği üzerine maktulün olay yerine gelmesini sağladığı, olay günü maktulün sanık ... ile buluşmak üzere olay yerine gittiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın sanık ...'ten araç ayarlamasını istediği, sanık ...'in de ayarladığı...marka aracı suça sürüklenen çocuk ...’a verdiği, bu sırada suça sürüklenen çocuk ... ile sanık ...'in de birlikte aracı teslim aldıkları, diğer araç ... marka aracı ise yine sanık ...'in kiraladığı, sanık ...'nun sanık ... ile birlikte olay yerinin yakınına gelerek diğer araçla takipli şekilde hareket etikleri, sanık ... ile ...’ın araçlardan inerek ayrı ayrı Ruh Sağlığı Hastanesine doğru gittikleri, bu sırada maktulün sanık ... ile buluşmak üzere Ruh Sağlığı Hastanesi önünde beklediği, sanık ...’nın maktulün bulunduğu yöne giderek üç el ateş etmek suretiyle maktulü 13.02.2018 tarihli otopsi raporuna göre ateşli silah yaralanmasına bağlı iç organ yaralanmasından gelişen iç kanama sonucu kasten öldürdüğü, devamında olay yerinden kaçarak ayrılan sanık ...’nın eylemini gerçekleştirdikten sonra araçların hızlı şekilde olay yeri civarından uzaklaştıkları anlaşılmıştır.

2.Sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun savunmaları, tanık beyanları ile olay yeri inceleme raporu, olay yeri basit krokisi, görüntü inceleme tutanakları, keşif zaptı ve bilirkişi raporu, bağlantılı dosya örnekleri, uzmanlık raporları, teşhis tutanakları ve diğer tutanakların dava dosyasında bulunduğu anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından eleştiri nedenleri dışında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
A.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan ve dosya kapsamına göre yeterli olduğu anlaşılan delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterildiği, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği, eylemin sanık ... tarafından gerçekleştirildiği, diğer sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun sanık ...'in eylemine yardım eden olarak iştirak ettiklerinin saptandığı, Esas No : 2023/2812

hükme esas alınan adli raporların yeterli olduğu, eksik inceleme bulunmadığı, eylemlere uyan suç vasfı ile sanıklar ..., ... ve ... yönünden yargılama sonucunda oluşan kanaat ve takdire göre iştirakin derecesine yönelik ceza yaptırımının yasal bağlamda ve gerekçesi gösterilerek belirlendiği, sanıkların öldürme kararını ne zaman aldıklarının ve belli bir hazırlıkla eylemlerini gerçekleştirdiklerinin kesin olarak saptanamadığı, oluşan şüpheli durumun sanıklar aleyhine yorumlanamayacağı, bu itibarla tasarlamanın koşullarının bulunmadığı, maktulden sanıklara ve suça sürüklenen çocuğa yönelen ve haksız tahrik oluşturan eylem bulunmadığından haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasında isabetsizlik görülmediği, takdiri indirimin Mahkemenin takdir yetkisi kapsamında, yasal, yerinde ve yeterli gerekçelerle uygulanmamasına karar verildiği, tekerrür hükümlerinin uygulanmasında isabetsizlik görülmediği, Bölge Adliye Mahkemesince tekerrür yönünden yapılan eleştirinin yerinde olduğu, sanık ...'in adli sicil kaydında yer alan, tekerrüre esas alınabilecek mahkûmiyetlerinin içinde ağırı olan Adana 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/767 Esas, 2012/245 Karar sayılı ilamında suç tarihi itibariyle suça sürüklenen çocuk olduğu ve ilgili hükmün tekerrüre esas alınamayacağı anlaşıldığından sanık ... ile sanıklar müdafiileri, katılan ... vekili, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin incelenmesinde bozma nedeni dışında hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B.Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında yardım eden olarak belirlenen eylemlerinde iştirakin derecesi yönünden;
1.Sanık ...'nin suça sürüklenen çocuk ... ile irtibata geçerek maktul ile husumetli olduğunu bildiği sanık ... ile görüştüğü, sanık ...'ın yönlendirmesi ile maktul ile buluşma ayarlayıp, buluşma yer ve saatini sanık ...'a bildirdiği anlaşıldığından sanık ... hakkında yardım eden sıfatıyla (10) yıldan (15) yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesi uyarınca makul ile üst sınır arasında bir ceza tayini yerine yazılı şekilde 10 yıl hapis cezasına hükmedilmek suretiyle eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.
2.Suça sürüklenen çocuk ... 'ın sanık ...'nin araması üzerine sanık ... ile irtibat kurarak maktülün yerinin öğrenilmesini sağladığı, sanık ...'yı araçla olay yerine götürdüğü ve olay yerinde bulunduğu anlaşıldığından suça sürüklenen çocuk hakkında yardım eden sıfatıyla (10) yıldan (15) yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı Kanun'un 39 uncu maddesi uyarınca makul bir ceza tayini yerine yazılı şekilde 14 yıl hapis cezasına hükmedilmek suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR
1.Sanıklar ..., ..., ... Hakkında Maktule Yönelik Kasten Öldürme ve Kasten Öldürmeye Yardım Etme Suçlarından Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin, 26.12.2022 tarihli ve 2022/3075 Esas, 2022/2731 Karar sayılı kararında sanık ... ile sanıklar müdafiileri, katılan ... vekili, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, üye ... 'ın tüm sanıkların 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi kapsamında müşterek fail olarak cezalandırılması, üye ...'ın sanık ...'ın 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi gereğince müşterek fail olarak

cezalandırılması gerektiği yönündeki karşı oyları ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

2.Sanık ... ve Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkında Maktule Yönelik Kasten Öldürmeye Yardım Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçe bölümünde (B) bendinde (1) ve (2) numaralı paragraflarda açıklanan nedenlerle sanık ... müdafii, katılan ... vekili, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin, 26.12.2022 tarihli ve 2022/3075 Esas, 2022/2731 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ... 'ın sanık ve suça sürüklenen çocuğun 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi kapsamında müşterek fail olarak cezalandırılması gerektiği yönündeki karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Sanıklar ..., ...,hakkında hükmolunan ceza miktarları ve tutuklulukta geçen süreler dikkate alınarak sanıklar müdafiilerinin tahliye taleplerinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
06.03.2024 tarihinde karar verildi.
K A R Ş I O Y
İnceleme konusu yapılan davada uyuşmazlık konusu olan husus sanıkların suça iştiraklerinin ne düzeyde olduğu yolundadır.
Mevcut davada sanık ...'in silahı sıkan kişi olduğunda tereddüt olmamakla TCK'nın 37 nci madde uyarınca sorumlu tutulacağı tartışmasızdır.
İnceleme konusu yapılan davada iki ay kadar önce maktul ... ve ... isimli iki kişiyi öldürmüş ve bu olay nedeniyle kaçak durumundadır. ...'ün öldürdüğü bu kişiler sanıklardan ... ve suça sürüklenen çocuk ...'ın arkadaşları olup hiçbir kan bağları yoktur. Ancak özellikle sanık ... bu olay nedeniyle ...'a karşı kin gütmektedir.
Maktul ... sanıklardan ... ile rızaya dayalı bir gönül ilişkisi yaşamış ve suç tarihine kadar da iletişim halindedir ve hatta olay günü de aralarında telefon trafiği olmuştur.

İşte ilk beyanlara göre bunların arasındaki ilişkiyi bilipte kaçak durumdaki maktulün peşinde olan sanık ... ...'den "maktul ...'ı kendilerine düşürmesini" istemektedir. Bu hususu ... açıkça söylemiştir. Maktulün kaçak olduğunu bilen (bu arada ... dava dışı üçüncü bir şahısla evli durumdadır) ... artık ...'ın yani maktulün kendisine yönelen ısrarlı telefonlarından da oluşan bıkkınlık ile olay günü suça sürüklenen çocuk ...'ı aramış ve ...'ın telefonun istemiştir. Olay gününe ait ..., suça sürüklene çocuk ve sanık ... arasında telefon trafiği kayıtları dosyada mevcuttur. ...'a ulaşan ... durumu anlatınca ... ona ...'ı belli bir yere çağırmasını ve çağırdığı yeri de kendilerine söylemesini istemiştir. Bu esnada sanık ... iki ayrı araç temin etmiştir. Bir süre sonra ... maktulü Adana'daki bilinen bir hastane yakınına çağırdığını ve ona randevu verdiği maktulün de Diyarbakır'dan buluşma yerine geleceğini söyleyince buluşma yerini öğrenen ... dışındaki tüm sanıklar ve suça sürüklene çocuk iki araç halinde buluşmanın gerçekleşeceği hastane civarına gitmişlerdir. Araçların birinden silahı sıkan ... inip hastanenin bir yanına gitmiş aynı araçtan inen suça sürüklene çocuk Baran'da hastanenin diğer yanına gitmiştir. Bu esnada ..., ... yapılan keşfe göre 250 metre kadar bir uzaklıkta yan sokakta araçların yanında beklemektedirler. ... maktulü görür görmez tanık taksici ...'in beyanına göre "şimdi senin a.... koydum" diyerek üç el maktule ateş etmiştir. Sonra hepsi birlikte yan sokakta bekleyen araçlara koşmuşlar ve araçlarla kaçmışlardır. Hatta suça sürüklene çocuk ...'den görüştükleri telefonu ve sim kartı kırmasını istemiştir. ... sadece sim kartı kırmıştır.
-Mevcut kabul ve delillere göre ... maktulü cinayete hazır hale getirerek kendi belirlediği yere çekmiş ve diğer gruba bunu söylemiştir.
-Sanık ... her ne kadar azmettirici gibi dursa da bütün organizasyonu yapan ve grubu buluşma yerinde hazır edendir. Kaldı ki fiilen olay yerindedir.
-Sanıklardan hangisinde silah olduğu bilinmemektedir.
-Tüm sanıklar maktulün olabileceği yerlere dağılmış ve beklemişler maktul ile sadece ... karşılaşmıştır.
Bu koşullar altında tüm sanıkların eylem üzerinde fiili hakimiyetleri olduğu gibi önceden ne maksatla oraya gidildiği yani eylem üzerinde anlaşıldığı belirgindir.
Bu gerekçelerle ... dışındaki sanıkların suça iştirakinin TCK'nın 37 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek kalan sanıklara 39 uncu madde uyarınca iştirak iradesi tayin eden sayın çoğunluğa katılmıyorum.
K A R Ş I O Y
Tüm dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre; sanık ... ve maktul ...'in çeşitli suçlardan sabıkalı olup farklı gruplar halinde hareket ettikleri, olay tarihinden önce maktulün arkadaşı ...'nun öldürülmesi akabinde aralarında maktul ...'ın da bulunduğu kişilerce sanık ... ile birlikte hareket eden ... ile ...'ın öldürülmesi nedeniyle aralarında husumet bulunduğu, maktul ...'in bu olaydan dolayı kaçak olduğu, sanık ...'ın maktul ...'a ulaşmak için maktul ile sanık ...'nin uzun süre öncesinden başlayan bir arkadaşlıkları olduğunu öğrenmesi üzerine olay tarihinden önceki zamanlarda sanık ...'yi telefon ile arayarak Esas No : 2023/2812
yüz yüze görüşmek istediği ancak sanık ...'nin kabul etmemesi üzerine sanıktal maktulü kastederek bu şahısları bana düşür diye tekliflerde bulunduğu ancak sanık ...'nin bunu kabul etmediği, sanık ...'nin evli olmasına karşın maktul ile bir süre görüşmeye devam ettiği, daha sonra kaçak olan maktul ile görüşmek istemediği, maktulün sürekli telefon ile sanık ...'yi arayarak rahatsız ettiği, olay gününden önce de yüz yüze görüşmek için Adana'ya geleceğini söylediği, olay günü maktulün arkadaşı ... ile Diyarbakır'dan Adana iline gelerek günü birlik bir dire kiraladığı, maktulün sanık ...'yi telefon ile arayarak ısrarla buluşmak istemesi üzerine sanık ...'nin maktulün husumetli olduğu sanık ... ile görüşmek için onunla birlikte hareket ettiğini bildiği suça sürüklenen çocuk ...'e instagram üzerinden "Baran ... abiye telefonu ver bir şey söyleceğim" şeklinde mesaj attığı daha sonra suça sürüklenen çocuk ...'ı telefon ile aradığı suça sürüklenen çocuk ...'ın telefonu sanık ...'a verdiği sanık ...'nin sanık ...'a maktulün kendisi ile buluşmak istediğini rahatsız ettiğini söylediği sanık ...'ın da sen yerini öğren biz görüşürüz dediği, sanık ...'nin maktul ile telefonla görüşerek nerde olduğunu sorduğu maktulün Kurttepe Ruh Sağlığı Hastanesinde olduğunu söylemesi üzerine kendisinin saat 15:00 da oraya geleceğini söylediği daha sonra sanık ...'ı arayarak buluşma yeri ve saatini söylediği, sanık ...'ın suça sürüklenen çocuk ... ile diğer sanıkları aradıkları sanık ...'ın talimatıyla sanık ...'nun iki araç ayarladığı daha sonra sanıklar sanık ..., suça sürüklenen çocuk ..., ..., ... ve ...'nın mahallede buluştukları sanık ...'nun temin ettiği ... plaka sayılı...ve ...plakalı ... marka araçlar ile Dr.... Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi yakınına gidip araçları park ettikleri, araçlardan indikleri buluşma saatini bekledikleri, sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ...'ın farklı yönlerden hastanenin önüne doğru gittikleri, maktul ...'in sanık ... ile buluşmak için hastanenin ön tarafında beklemekte olduğu sırada sanık ...'nın maktulün yanına doğru giderek maktule tabanca ile üç el ateş ettiği, maktulün otopsi raporunda belirtildiği şekilde öldüğü, daha sonra sanıkları geldikleri araçlarla olay yerinden kaçtıkları anlaşılmıştır.
5237 sayılı TCK’nda suça iştirakte faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen ancak yardım eden suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı TCK’nın 40 ıncı maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca şerik olarak sorumlu olmaktadır.
Suça azmettirenin ceza sorumluluğuna ilişkin yasal düzenlemeye bakıldığında 5237 sayılı TCK'ya göre suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 38/1 inci maddesine göre " Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır."" düzenlemesi yer almaktadır.
5237 sayılı TCK’nın 37/1 inci maddesine göre suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri doğrudan fail olarak sorumlu olur. Doğrudan fail, işlediği suçun gerektirdiği ceza ile cezalandırılır. Kanunda tanımlanan haksızlığın birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştirildiği durumda ise müşterek faillik söz konusudur. Müşterek faillikte birlikte/müşterek alınan suç işleme (öldürme) kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, suç oluşturan eylemin icrası üzerinde ortaklaşa hâkimiyet kurulması söz konusudur. Burada, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, eylem üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olayın değerlendirilmesine gelince;
Sanık ... ile maktul ... arasında önceki öldürme olayları nedeniyle husumet bulunduğu, sanık ..., katılan ... ve tanık ...'un beyanlarından husumetin varlığının anlaşıldığı, sanık ...'ın sanık ...'den daha önceden de maktulu tuzağa düşürmesini istediği, olay günü sanık ...'nin araması üzerine maktul ile buluşma yeri ve saati ayarlaması konusunda görüştüğü, sanık ...'ın sanık ...'den buluşma yeri ve saatini öğrendikten sonra suça sürüklenen çocuk ... vasıtası ile diğer sanıklar ile iletişime geçerek sanıklarla bir araya geldiği, diğer sanıkların maktul ... ile doğrudan bir husumetlerinin olmadığı nazara alındığında sanık ...'ın maktulün öldürülmesi hususunda diğer sanıkları azmettirdiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, sanık ...'ın talimatıyla sanık ...'in temin ettiği araçlar ile olay yerine gittikleri, diğer sanıkların sanık ...'ın talimatları doğrultusunda hareket ettikleri ve sanık ...'in maktule tabanca ile ederek maktulü öldürdüğü olayda sanık ...'nın TCK 38 inci maddesi kapsamında suça azmettiren konumunda bulunduğu aynı zamanda suçun işlenmesinde diğer sanıklara talimat vererek olayı organize ettiği ve diğer sanıklarla birlikte olay yerine gittiği, olayın başından sonuna kadar diğer sanıklarla fikir ve işbirliği içinde hareket ederek TCK 37 nci maddesi kapsamında suça müşterek fail olarak da katıldığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere sanık ...'nın suça konu olaya TCK'nın 37 nci maddesi kapsamında müşterek fail olarak ve TCK'nın 38 inci maddesi kapsamında azmettirme suretiyle katılması nedeniyle müşterek faillik ve şeriklik ilişkisinin bir arada bulunduğu, suça konu olayda olduğu gibi faillik ve şerikliğin çatışması durumunda failliğin şerikliğe göre asliliği kuralı gereğince öncelikli olarak TCK'nın 37 nci maddesinin uygulanmasının zorunlu olduğu görüşünde olduğumdan sanık hakkında yardım ede sıfatıyla kasten öldürme suçundan uygulama yapılması suretiyle eksik cezaya hükmolunması yasaya aykırı olduğundan hükmünün bu nedenle BOZULMASI gerektiği düşüncesinde olduğumdan, hükmün ONANMASINA ilişkin Dairemiz sayın çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayım.