DANIŞTAY İDARE DAVA DAIRELERI KURULU

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/233 E.  ,  2024/517 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2023/233
Karar No : 2024/517

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Planlama İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.

KARŞI TARAF: I- (DAVALILAR):1- … Bakanlığı
VEKİLİ : Huk. Müş. …
2- … Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
3- … Belediye Başkanlığı
II- DAVALILAR YANINDA MÜDAHİL: … Derneği
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Altıncı Dairesinin 26/04/2021 tarih ve E:2019/499, K:2021/6072 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki aplikasyon krokisi tanımında yer alan "veya yetkilendirilmiş kuruluşlarca" ibaresinin iptali ile 5368 sayılı sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 26/04/2021 tarih ve E:2019/499, K:2021/6072 sayılı kararıyla;
11/3/2020 tarih ve 31065 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesiyle dava konusu Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki "müdürlüklerince veya yetkilendirilmiş kuruluşlarca” ibaresinin “faaliyetleri kapsamında” şeklinde değiştirildiği, ancak Yönetmelik'in 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin ilk haliyle incelendiği,
Bakılan davanın yasal süresi içinde, 21/01/2019 tarihinde açıldığı ve dava konusu Yönetmelik hükmü ile davacının güncel kişisel ve meşru menfaatinin etkilendiği anlaşıldığından süre aşımı ve ehliyete ilişkin itirazların yerinde görülmediği,
Anayasa'nın 47. maddesi, 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un dava konusu Yönetmelik'in çıkarıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle 1. maddesi, 4. maddesinin 3 ve 5. fıkraları, aynı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrası, 6083 sayılı Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un dava konusu Yönetmelik'in çıkarıldığı tarihte yürürlükte olan 5. maddesinin 9. fıkrası, 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 484. maddesi, dava konusu Yönetmelik'in çıkarıldığı tarihte yürürlükte olan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik'in 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi, 48. maddesi, Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 2010/4 sayılı Genelgesi'nin 3. maddesindeki aplikasyon, aplikasyon krokisi, lisanslı büro, lisanslı mühendis ve talebe bağlı işlemlerin tanımlarına yer verilerek,
Anayasa'nın 47. maddesi uyarınca, kamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirleneceği, dolayısıyla kamu hizmetlerinin hangi usulle ve ne tür özel hukuk sözleşmeleriyle özel kişilere gördürüleceğinin belirlenmesinin, Anayasal güvenceler gözetilmek kaydıyla kanun koyucunun takdirinde olduğu, belirtilen nedenle davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi görülmediği,
Dava konusu Yönetmelik maddesi ile düzenlenen "yetkilendirilmiş kuruluşlarca" ibaresinden lisanslı harita kadastro mühendislerinin anlaşılması gerektiği,
Yukarıya alıntılanan 5368 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca, lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının, kadastro müdürlüklerince yürütülen hizmetlerden tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünde görevli oldukları, buna ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceği, 5. maddesinde de, bu kanun kapsamında yapılan iş ve işlemlerden; tescile tabi olmayanların yapım ve kontrolünden, lisans sahibi kişinin sorumlu olduğunun belirtildiği, Yönetmelik'te de aplikasyonun, talebe bağlı işlem olarak vasıflandırıldığı,
Bu düzenlemer ile aplikasyon krokisi düzenleme işleminin talebe bağlı bir işlem olduğu, 2010/4 sayılı Genelge'ye göre de aplikasyon krokisi hazırlama işleminin talebe bağlı işlem olarak belirlendiği, bu işlemin lisanslı bürolarca (yetkilendirilmiş kuruluşlarca) yapılmasının öngörüldüğü, böylece serbest harita mühendislerinin aplikasyon krokisi düzenlemeye ilişkin yetkilerinin kaldırıldığının anlaşıldığı, bu haliyle aplikasyon krokisi hazırlama işleminin sadece kadastro müdürlüklerince veya lisanslı harita kadastro mühendislerince yapılabileceğinin kuşkusuz olduğu,
Bu durumda, Yönetmelik'in dava konusu hükmünde 5368 sayılı Kanun ve imar mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava dilekçesindeki iddialar tekrar edilerek Dairece verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddi yolundaki karara karşı yapılan itirazın kabulüne dair Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararındaki gerekçeler ile dava konusu işlemin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI:
Davalılar Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ve İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile davalılar yanında müdahil Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Derneği tarafından; Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı Büyükçekmece Belediye Başkanlığı tarafından; savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirketin; bağımsız bölüm maliki olduğu taşınmaz için imar durumu belgesi verilmesi istemiyle Büyükçekmece Belediye Başkanlığına yaptığı başvuru, taşınmaza ilişkin aplikasyon krokisinin lisanslı harita kadastro mühendislik bürosunca hazırlanmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bunun üzerine davacı şirket tarafından verilen 04/10/2018 tarihli itiraz dilekçesine Büyükçekmece Belediye Başkanlığınca verilen … tarih ve E…. sayılı cevabi yazıda, İstanbul İmar Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işlem tesis edildiği belirtilmiştir.
İstanbul İmar Yönetmeliği'nin bu düzenlemesinin iptali istemiyle açılan davada verilen savunmada, düzenlemenin dayanağının Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki aplikasyon krokisi tanımında yer alan "veya yetkilendirilmiş kuruluşlarca" ibaresi olduğunun belirtilmesi üzerine, anılan ibarenin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Dava konusu Yönemelik'in çıkarıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle 5368 sayılı Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Kanun'un 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı, kadastro teknik hizmetlerinin yerine getirilmesini sağlayacak lisanslı harita ve kadastro mühendislerinin faaliyet, denetim ve sorumluluklarına ve kuracakları harita ve kadastro bürolarına dair esas ve usûlleri belirlemektir. Kadastro teknik hizmetlerinden tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü, tescile tabi olan işlemlerin yapım sorumluluğu lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarınca yerine getirilir. Ancak, kamu kurum ve kuruluşları ile lisans sahibi harita ve kadastro mühendislerinin diğer kurumlar ve diğer mevzuata göre hak ve yetkileri devam eder." hükmü, 4. maddesinin 3. fıkrasında, "Lisanslı harita kadastro mühendislik büroları, kadastro müdürlüklerince yürütülen hizmetlerden tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolü ile tescile tabi olan işlemlerin yapımında görevlidir." hükmü, aynı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrasında ise, “Bu kanun kapsamında yapılan iş ve işlemlerden; tescile tabi olmayanların yapım ve kontrolünden, tescile tabi olanların ise yapımından lisans sahibi kişi sorumludur...” hükmü yer almıştır.
Anılan Kanun uyarınca çıkarılan ve dava konusu Yönetmelik'in çıkarıldığı tarihte yürürlükte olan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik'in 37. maddesinde, "Lisanslı büro, Kanun ve bu Yönetmelikte belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden, tescile tâbi olan işlemlerin yapımı ile tescile tâbi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünde görevli ve yetkilidir. Lisanslı büro kurulan yerin belirlenmiş yetki sınırı içerisinde, büronun çalışmaya başladığı tarihten itibaren, kadastro teknik hizmetleri bu bürolarca yapılır."; 54. maddesinin 2. fıkrasında da ise, ”Lisanslı büro çalışma mekânlarında, bu Yönetmelikte belirlenen hizmetler dışında iş yapılamaz.” kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, aplikasyon krokisi, "Kadastro müdürlüklerince veya yetkilendirilmiş kuruluşlarca düzenlenen, ada ve/veya parsellerin arazide aplike edilmesi, varsa sabit tesislerden röperlenmesi işlemleri ile kenar ölçüleriyle birlikte köşe koordinatlarının yazıldığı krokinin yer aldığı belge" olarak tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
5368 sayılı Kanun ile lisanslı harita kadastro mühendislik bürolarının kurulmasıyla birlikte daha önce kadastro müdürlüklerince gerçekleştirilen kadastro teknik hizmetlerinin anılan bürolar tarafından gerçekleştirilmesi öngörülmüş olup, anılan büroların görev, yetki ve sorumluluklarının söz konusu Kanun ile kendilerine devredilen iş ve işlemlerle sınırlı olduğu açıktır.
Buna göre, 5368 sayılı Kanun ve buna dayanılarak çıkarılan Lisanslı Harita Kadastro Mühendisleri ve Büroları Hakkında Yönetmelik ile belirlenen kadastro teknik hizmetlerinden, tescile tabi olan işlemlerin yapımı ile tescile tabi olmayan işlemlerin yapım ve kontrolünde anılan büroların görevli ve yetkili olması nedeniyle öncelikle "aplikasyon krokisi"nin bu kapsamda olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Dava konusu Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, aplikasyon krokisi; ada ve/veya parsellerin arazide aplike edilmesi, varsa sabit tesislerden röperlenmesi işlemleri ile kenar ölçüleriyle birlikte köşe koordinatlarının yazıldığı krokinin yer aldığı belge şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı şekilde, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünün 2010/4 sayılı Genelgesi'nin 3. maddesinde, aplikasyon krokisi, parselin aplikasyon ölçü değerleri ile parsel sınır noktalarının sabit tesislere ve kontrol noktalarına bağlı olarak zeminden alınan röper ölçülerini gösteren kroki olarak belirtilmiştir.
Buna göre, kadastro müdürlüklerince gerçekleştirilen kadastro teknik hizmetlerinin, genel olarak tapu ve kadastro mevzuatı çerçevesinde mülkiyetin tespiti, taşınmazların mülkiyet sınırlarının belirlenmesi ve zemine uygulanması gibi iş ve işlemlere ilişkin olduğu göz önünde bulundurulduğunda, aplikasyon krokisinin kadastro faaliyetine ilişkin olması nedeniyle kadastro teknik hizmetleri kapsamında yer aldığı hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Söz konusu Kanun ve Yönetmelik'te, tescile tabi olmayan aplikasyon, parselin yerinde gösterilmesi ile tescile tabi olan cins değişikliği, arzi irtifak hakkı tesisi veya terkini ve birleştirme işlemlerine yönelik talebe bağlı hizmetlerin Kadastro Müdürlükleri tarafından yapılmakta iken lisanslı bürolarca da yapılması öngörülmüştür.
Dava konusu Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, aplikasyon krokisi tanımı yapılırken, bu belgenin kadastro müdürlüklerince veya yetkilendirilmiş kuruluşlarca yapılabileceğine ilişkin kural getirilmiş, serbest harita ve kadastro mühendislik bürosu olarak çalışan davacı tarafından düzenlenen aplikasyon krokisi, dava konusu Yönetmelik maddesi dayanak gösterilerek davalı idarelerden Büyükçekmece Belediye Başkanlığı tarafından reddedilmiştir.
Anılan Yönetmelik incelendiğinde, söz konusu hükümde belirtilen "yetkilendirilmiş kuruluşlarca" ibaresinin Yönetmelik'te bir tanımının yapılmadığı, bu haliyle yetkilendirilmiş kuruluşların kapsamı ile içeriğinin açık ve net olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki aplikasyon krokisi tanımında yer alan "veya yetkilendirilmiş kuruluşlarca" ibaresi, hukuki belirlilik ilkesine aykırı olup, anılan ibarenin iptaline karar verilmesi gerekirken davanın reddi yolunda verilen Daire kararında isabet görülmemiştir.
Öte yandan, Dairece yeniden karar verilirken dava konusu işlemin Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından tesis edildiği, diğer iki davalı idarenin bu işlemin tesisinde herhangi bir katkısının bulunmadığı gözetilerek bu iki idarenin hasım mevkiinden çıkartılması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Altıncı Dairesinin temyize konu 26/04/2021 tarih ve E:2019/499, K:2021/6072 sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4.Kesin olarak, 07/03/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Altıncı Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.