DANIŞTAY 8. DAIRE

Danıştay 8. Daire Başkanlığı         2022/103 E.  ,  2024/2321 K.
"İçtihat Metni" T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/103
Karar No : 2024/2321

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : .. Birliği
VEKİLİ : Av. …

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : …

İSTEMİN KONUSU : .. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin .. gün ve E:…, K:.. sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ...isimli şahsın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Van Barosu Yönetim Kurulunun ...tarihli ...sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ...tarihli ...sayılı kararının Adalet Bakanlığınca uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin ...tarihli ...sayılı Olur'a uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarihli ...sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:… sayılı kararda; adı geçenin PKK Terör Örgütüne üye olmak suçundan yargılandığı davada …. Ağır Ceza Mahkemesince beraatine karar verildiği, dosyanın istinaf aşamasında olduğu, beraat etmiş olması nedeniyle asıl olanın suçsuzluk olduğu, diğer suçlarla ilgili yargılamasının devam ettiği, bu suçlardan ortada henüz bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı, bu suçların terör örgütü üyeliği ile ilgili suçlar olmadığı, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesiyle birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın, bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesi konusunda idareye takdir hakkı tanındığı, takdir hakkının yalnızca ceza davası açılması nedeniyle çalışma hakkını engeleyecek ve masumiyet karinesini ortadan kaldıracak biçimde yargılama sonucunda ceza alabileceği varsayımıyla ilgili aleyhine kullanılması gerekmeyeceği, uyuşmazlıkta ilgiliye isnat edilen suçların niteliği de değerlendirilerek avukatlık mesleğine kabul edilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, kaldı ki, adı geçen hakkında baro levhasına yazılmasına engel yeni bir durumun ortaya çıkması halinde (mahkûmiyet hali gibi) 1136 Sayılı Kanunun 5., 135. ve 74. maddeleri uyarınca davalı idarece yeniden bir karar verileceğinin de açık olduğu, bu durumda; adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ilgili kişi hakkında ÖSYM Kanununa muhalefet ve resmî belgede sahtecilik suçlarından savcılık soruşturması olduğu, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, resmî belgede sahtecilik ve ÖSYM Kanununa muhalefet suçlarından İzmir Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı, PKK Terör Örgütü üyeliği suçundan Adana Ağır Ceza Mahkemesince beraat kararı verilmiş ise de bu kararın henüz kesinleşmediği, işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından istemin reddi gerektiği savunulmakta olup, davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Avukatlık stajını tamamlayan ...tarafından avukat olarak baro levhasına yazılma istemiyle başvuru yapılmış, istemi .… tarih ve … sayılı Van Barosu Yönetim Kurulu kararı ile uygun bulunarak anılan Baronun avukatlar levhasının 1022 sıra numarasına yazılmasına karar verilmiş, … tarih ve … sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararı ile Van Barosu Yönetim Kurulu kararının onanmış, ancak davacı hakkında "PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında ve "resmi belgede sahtecilik" suçundan …. Ağır Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında hakkındaki yargılamaların devam ettiğinden bahisle Adalet Bakanlığı'nın 04/02/2019 tarih ve 6855 sayılı kararıyla Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararı uygun bulunmayarak geri gönderilmiştir.
Bunun üzerine bu karara uyularak baro levhasına yazılma talebi 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 5/3 maddesi kapsamında kovuşturmaların sonucuna kadar bekletilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 21/02/2019 tarih ve 1452 sayılı işlemi tesis edilmiş, söz konusu işlemlere karşı dava açılmıştır.
Söz konusu dava devam etmekte iken, 12/09/2019 tarihinde yapılan başvuru üzerine Van Barosu Yönetim Kurulunun ...tarihli ...sayılı kararıyla Van Barosu levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmiş, söz konusu karar Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararıyla da uygun bulunmuştur.
Adalet Bakanlığı ...tarihli ...sayılı yazısıyla, ilgili kişi hakkında Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanununa muhalefet ve resmî belgede sahtecilik suçlarından İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ile suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanununa muhalefet suçlarından İzmir Ağır Ceza Mahkemesinde ceza yargılamasının derdest olduğu, PKK Terör Örgütü üyeliği suçundan Adana Ağır Ceza Mahkemesince beraat kararı verilmiş ise de bu kararın henüz kesinleşmediği, adı geçene isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma ve resmi belgede sahtecilik suçları Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi uyarınca avukatlığa engel olduğu dikkate alındığında, söz konusu ceza soruşturması ve kovuşturmasının neticesinin beklenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu aşamada Baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği, ayrıca, daha önce geri gönderme sebebi ortadan kalkmadığından Avukatlık Kanununun 10. maddesi uyarınca da adı geçenin Baro levhasına yazılmasının mümkün bulunmadığı gerekçesi ile bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarihli ...sayılı kararıyla Adalet Bakanlığının geri gönderme gerekçesi uygun görülmeyerek ilk kararda ısrar edilmiş, Adalet Bakanlığınca bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanununun ''Avukatlığa kabul şartları'' başlıklı 3. maddesinin (f) bendinde; “Bu kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir” hükmüne, ''Avukatlığa kabulde engeller'' başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında; “Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: a) Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak” hükmüne, 3. fıkrasında ise; ''Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir'' hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanunun "Ret kararının bildirilmesi" başlıklı 10. maddesinde, "Avukatlık meslekine kabul edilmek için baroya başvuran bir adayın bu isteminin reddine veya kovuşturma sonuna kadar beklenmesine dair kararlar kesinleşince, ilgili baro, adayın adını diğer barolara ve Türkiye Barolar Birliğine bildirir. Bu halde, ret ve bekleme sebepleri ortadan kalkmadıkça, hiçbir baro o kimseyi levhasına yazamaz." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Adalet Bakanlığı tarafından,
1- İlgili hakkında Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanununa muhalefet ve resmî belgede sahtecilik suçlarından İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yürütüldüğü,
2- PKK Terör Örgütü üyeliği suçundan Adana Ağır Ceza Mahkemesince beraat kararı verilmiş ise de bu kararın henüz kesinleşmediği,
3- Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, resmi belgede sahtecilik ve Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanununa muhalefet suçlarından İzmir Ağır Ceza Mahkemesinde ceza yargılamasının derdest olduğu gerekçesi ile işlem tesis edilmiş olup, Adalet Bakanlığı işleminde yer verilen üç hususun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cumhuriyet Başsavcılığınca ilgili hakkında soruşturma yürütülmesi yönünden;
İşlemin tesis edildiği tarihte ilgilinin soruşturma altında bulunması durumunda 1136 sayılı Kanunun 5/3. maddesi kapsamında avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bekletilmesine karar verilip verilemeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.
Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin 09/06/2021 tarih ve 31506 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında; "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir. Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir. 1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.
Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır. Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir. Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.
1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir. Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır. Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir. Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.
1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır. Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.
Buna göre, Anayasa Mahkemesi kararında yer verilen gerekçeler de dikkate alındığında, ilgili hakkında 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan dolayı ceza soruşturması olduğu gerekçesi ile Avukatlık Kanununun 5. maddesinin 3. fıkrasının uygulanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.

PKK Terör Örgütü üyeliği suçundan Adana Ağır Ceza Mahkemesince beraat kararı verilmiş ise de bu kararın henüz kesinleşmemiş olması yönünden;
5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (f) bendinde, "Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi" ifade edeceği belirtilmiştir.
Olayda, Van Barosu levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilen ...hakkında PKK Terör Örgütü üyeliği suçundan … Ağır Ceza Mahkemesince beraat kararı verilmiş ise de dava konusu işlem tarihinde dosyanın istinaf incelemesi aşamasında olup henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, anılan kişi hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde sayılan suçlara ilişkin derdest bir ceza kovuşturması mevcut ise de; Adana Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen beraat kararı ile ortada kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmaması hususu ile yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mevzuat hükümleri uyarınca ilgili kişi hakkında devam eden kovuşturma sürecinde ilgilinin baroya yazılıp yazılmaması hususunda baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin takdir hakkı olduğu, bu takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir delil bulunmadığı görülmektedir.
Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, resmi belgede sahtecilik ve Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanununa muhalefet suçlarından İzmir Ağır Ceza Mahkemesinde ceza yargılamasının derdest olması yönünden;
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği hükme bağlanmış olup bu konuda idareye tanınan takdir yetkisi kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, idarenin takdir yetkisinin bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.
İdari yargı denetiminin, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olduğu, ilgilinin baro levhasına yazılması hususunda ısrar kararı verildiği tarih itibariyle, adı geçen hakkında 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesinde yazılı olan suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma ve resmi belgede sahtecilik suçlardan dolayı ceza kovuşturmasının mevcut bulunduğu, 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, atılı suçlardan hakkında kovuşturma yürütülen ilgilinin baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve kamu yararına uyarlık görülmediği sonucuna varılmaktadır.
Öte yandan, hakkında devam eden ceza yargılaması esas alınarak avukatlığa kabul edilmemesinin masumiyet karinesini ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bir başvuruda Anayasa Mahkemesi, "...bireysel başvuruya konu olan yargılama sürecinde başvurucunun ceza yargılaması süreci olgusal olarak ele alınmış, ceza yargılaması sürecine ve sebeplerine dair bir hukuki irdeleme yapılmamıştır. Mahkeme kararında suça konu bir eylemin gerçekleşip gerçekleşmediği yönünde bir değerlendirmede bulunulmamış, suçun varlığına yönelik bir kabul ile hareket edilmemiştir. Mahkeme tarafından ilgili mevzuat, avukatlık mesleğinin niteliği, özelliği ve başvurucunun somut durumu değerlendirilmek suretiyle hükme ulaşıldığı görülmüştür. Bu bağlamda başvuranın masum sayılma hakkını ihlal edecek şekilde idari yargılama sınırlarının aşılmadığı ve suçlayıcı bir dil kullanılmadığı anlaşılmaktadır." gerekçesi ile masumiyet karinesinin ihlal edilmediğinin açık olduğu sonucuna ulaşmıştır. (Mehmet Bayraktar (3), B. No: 2018/33486, 3/12/2020, § 30)
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ...İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin .. gün ve E:.., K:.. sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak 25/04/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.